法律行为效力分析——评《民法总则》第136条

2018年第2期黑龙江省政法管理干部学院学报No. 2 2018 (总第1%1 期）Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And Law (Sum No. 131)

法律行为效力分析

—评《民法总则》第136条

吕晓旭

(武汉大学法学院，武汉430072)

摘要：《民法总则》中关于法律行为生效的规定并不明确，易产生歧义。现有理论也存在诸如缺乏现代性、推论不严密、理 论缺陷等问题。笔者认为法律行为应当自成立时起就推定其具有法律效力，并采用规定效力阻却事由的方式建立法律行为 效力评价体系'法律行为效力评价的核心是意思表示，意思表示瑕疵才是影响法律行为效力的因素，所附正当条件、审批本身 并不是影响法律行为效力的因素。

关键词：法律行为；效力；意思表示；审批

中图分类号：D923 文献标志码:A文章编号$1008 -7966(2018)02 -0063 -04

一、对《民法总则》第136条的解读

作为民法典组成部分先行颁布的《民法总则》亮点颇多，但也并非十全十美。就法律行为®制度而言，最大的亮点是 摒弃了民事法律行为是合法行为的概念，并且不再采用民事 行为的概念。但是，针对学术界和司法实践中争议已久的法 律行为效力问题，《民法总则》并没有给出明确回应。该法第 136条规定法律行为自成立时生效。第143条规定了法律行 为的有效要件。立法者采用了“生效”与“有效”两种说法，却没有明确说明二者的关系。

按照传统民法的观点，“生效”与“有效”并没有实质区 别，都是指已成立的法律行为产生当事人预期的法律效力。结合136条来看，法律行为成立了就应当能产生当事人预期 的法律效力。而第143条从正面规定有效要件，第146条到 154条从反面规定效力瑕疵的法律行为。这样既包括正面规 定又包括反面限制的例外规定，使法律行为自成立时就生效 在理论上成为不可能，第156条形同虚设。例外规定规定的 恰好是原则性规定，笔者认为这样的规定不仅在逻辑上不够 严谨，而且法律行为想要生效，还必须先满足有效要件。

其实，在大部分情况下关于“有效”和“生效”的争议是 没有意义的，只有在法律行为成立与生效具有时间差的情况 下，比如在附条件、待审批生效的法律行为中就存在争议。针对这一问题，最高法院提出了合同“未生效”的概念，法释[2010]9号第1条把未生效合同与无效合同相区分。第3条 又表明未生效合同可能因为各种效力瑕疵而无效、可撤销或 效力待定。《合同法司法解释（二）》第8条规定即使合同未 生效，仍然可以认定报批条款有效。从这些规定来看，立法 又倾向于认定成立后生效前的合同是具有法律效力的。在 理论界，关于未生效合同的性质也没有统一定论。有的认为 是有效合同[1]，有的认为是效力待定合同[2]或比照无效合同 处理，还有的则认为该类合同是一种新的效力类型[3]。这些 法律规定和理论界的学说虽然到最后也没有清楚的界定“未 生效”合同到底具有什么效力，但可以肯定的是该类合同在 未获批前绝不是不具有任何效力的合同。

最高法院也许是意识到存在上述问题，在《〈中华人民共 和国民法总则〉条文理解与适用》（以下简称《理解与适用》）中，对“有效”与“生效”进行区分:有效要件就是一般生效要 件，符合有效要件的法律行为就能生效，但仅生出法律拘束 力。只有满足特别生效要件的法律行为才能生效，即生出法 律效力[4]。但是法律行为想要生效，还是要先满足第143条 的规定，法律行为自成立时生效也并不能成立。而《理解与 适用》又指出法律行为并非一成立就发生行为人预想的结 果，而是于生效后溯及成立之时。在笔者看来，第136条的 作用不仅在于明确法律行为成立与生效的关系，更重要的是 为法官提供一种裁判思路，即法律行为成立即生效为原则，法官只需判断某一法律行为是否存在法律规定的例外情况 即可认定该法律行为是否生效。如果第136条仅是为了说

收稿日期:2017-10-06

作者简介：吕晓旭（1992 -)，女，四川乐山人，2015级民商法学专业硕士研究生。

①虽然《民法总则》采用“民事法律行为”这一表述，但笔者认为我国采用“民事法律行为”这一表述与其合法性概念有 关，是为了区分民事法律行为与法律行为，现在这一区分已不成立，若继续采用“民事法律行为”这一表述，稍显多余。

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明法律行为生效的时间溯及法律行为成立之时，那么该条文 则仅具有宣示性作用。而且《理解与适用》把法律拘束力与 法律效力相区分，将生效做两重理解，在需要特殊生效要件 的情况下，若法律行为只具备了有效要件，法律行为将不会 产生行为人预想的法律后果，而只会产生缔约过失责任。但 是《合同法》第42条明确规定缔约过失责任只存在于合同订 立过程中，其产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的 过程中，与合同是否成立或是否有效没有必然联系[5]。而在 《理解与适用》所谓的合同依法成立但不生效的情况下，不管 导致合同不生效的具体原因，都一律让过错方承担缔约过失 责任，这与缔约过失责任的概念相违背。

由于现行法的不统一与前后矛盾，法官的做法也不统 一。比如陈发树与云南红塔集团有限公司一般股权转让侵 权纠纷案，一审判定合同有效，二审认定合同未生效，比照无 效处理®;王超坚、林正喜与杨银祥采矿权转让纠纷案，一审 认为合同未生效，比照无效合同处理，二审认为合同未生效 不影响报批条款的效力®。笔者认为，如果不做出明确的解 释，《民法总则》的出台也并不能终结这一混乱局面。

二、法律行为效力的学说分析

笔者认为，现行法前后矛盾，与其创造一些如“未生效”法律行为这样容易引起理论界和司法实践混乱的概念，不如 从源头厘清法律行为的效力问题。

(一）成立、生效二层次理论

学界通说认为法律行为只有在符合成立要件和生效要 件（有效要件）时才发生当事人所欲发生的法律效果。该观 点的支持者认为成立是一个事实判断问题，针对的是法律行 为是否存在;生效(有效）是一个价值判断问题，客观存在的 法律行为因符合法律的规定而取得法律认许的效力[6]。在 《民法总则》出台以前，有效要件主要是指《民法通则》第55 条的规定，该条第三款规定有效的法律行为不能违反法律或 社会公共利益。具体到合同法领域，《合同法》第52条规定 违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，而未审批的合 同就是违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效 合同。在立法比较混乱的情况下，司法实践中的通常做法也定未 的合 违反合 法的 定，定合同无效，或是认定合同未生效，比照合同无效处理。

从理论上来说这样的做法也是无可厚非的，但是，我们 不能忽略掉上文提到的一系列司法解释的存在。立法者这 样做总是有一定目的的，而这个目的就是在二层次理论不能 解决实践中产生的问题时，通过司法解释为法官更加合理的 解决问题提供法律依据。

二层次理论的不合理之处在于赋予了“审批”过大的权 利，是否获得审批就成了合同效力评价的标准，这与效力待 定合同中第三人同意具有相同的效力。效力待定合同中相 对人还具有催告权，而待审批生效的股权转让合同中却没有 例外规定，审批与否成为了效力评判的唯一标准，这显然是不合理的。而这种不合理的根源在于二层次理论混淆了合 同的“法律效力”、“法律拘束力”、“履行效力”与“履行”。笔 者认为合同的法律拘束力、法律效力与合同的效力是同义 语，没有实质性的区别。虽然合同的最终目的是通过合同的 履行实现当事人的意志，但是要合同得到履行，就必须保证 合同不被任意解除，附随义务得到履行。就如我们看电视一 样，我们看电视的目的是看剧，为了看剧还得看广告，不能说 看剧才是电视的功能，而看广告就不是电视的功能。同理，不管是形式拘束力还是履行效力，都是合同的效力，都包含 在当事人的意思表示中，若当事人一方违背合同中的承诺，另一方当事人可以通过司法途径让其承担相应的法律责任，其法律地位是一样的，并不存在一种区别于法律效力的合同 效力[7]。所以，法律行为的法律效力不仅指法律行为的履行 效力，还包括当事人做出的所有程序性和实体性的承诺。审 批可以限制法律行为的履行，影响履行效力，但是不能阻止 法律行为产生法律效力，更加限制不了除履行效力之外的其 他效力。

(二）成立、有效、生效三层次理论

针对传统二层次理论的缺陷，一些学者提出法律行为三 层次理论®，认为法律行为有成立、有效、生效三阶段，成立解 决事实判断问题;生效指法律行为确定的权利义务内容运行 开始，其结果为法律行为生效或未生效。有效指法律行为依 法成立后生效之前法律行为的效力状态，包括有效、无效、可 撤销。只要符合《民法通则》第55条或是《民法总则》第136 条的规定，就是有效的法律行为，期限、条件、审批都只影响 合同的生效问题，也就是合同的履行问题。按照三层次理论 的观点，依法成立的法律行为是有效的法律行为，合同未生 时 错方应承担违 责 。

这一理论把法律行为的效力和法律行为的履行效力作 了区分，以解决附条件、待审批生效法律行为的效力问题，但 是笔者认为其仍然存在缺陷。以崔建远教授为代表的大多 数学者认为，依法成立即依照通则第55条成立的法律行为 就是有效的法律行为。笔者并不赞同这种观点，理由有两 点:第一，从文义上来说，“依法成立”即是“依照法律来成立”，其中心意思只涉及法律行为的成立问题。例如依法成 立的公司，这里的“法”指的肯定是关于公司成立要件的法律 规定。所以依法成立就是依照法律规定的成立要件来成立。而法律行为的成立规则是一法律事实构成规则，由法律直接 规定。所以不管是成立还是依法成立，其内涵并没有区别。崔建远教授的观点与其说是依法成立，不如说是依法有效更 加准确。第二，该观点认为依法成立的法律行为就是有效法 律行为，但是这里的法为什么单指第55条？为什么第55条 规定的就是有效要件，而条件、期限、审批就是生效要件？难 道只是因为把审批作为限制履行效力的要件能更好的解决 实践问题吗？如果是这样，那么该理论就是用结果来论证原 因，但是却推论不严密。

而且笔者认为，在三层次理论中，有效，也就是效力评价 这一阶段已经解决了法律行为的效力问题，剩下的就是法律

①陈发树与云南红塔集团有限公司一般股权转让侵权纠纷一二审民事判决书，来源于中国裁判文书网

② 王超坚、林正喜与杨银祥采矿权转让纠纷一二审民事判决书，来源于中国裁判文书网。

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