刑法习题之排除社会危害性行为

(二)正当的职务行为 这是指国家工作人员执行自己职务的行为。从 根本上说，职务行为也是依照法律、法令的行为。 职务行为与依照法律、法令的行为所不同的，一 是主体必须是担任一定职务的国家工作人员；二 是有些职务行为不是直接由法律、法令明文规定， 而是根据法律赋予的职权实施的。如警察维护交 通安全相交通秩序，处理交通事故等。 (三)正当的业务行为 这是指从事一定职业的人员正常执行其业务的 行为。如外科医生根据病情程度和治疗的需要， 截去患者的肢体，形式上损害了他人的身体，但 从根本上说则是为了救死扶伤，使患者能更好地 生活，因而也属于正当行为。
(1)着手说。所谓着手，一般解释为行为人开始 实施刑法分则条文所规定的某种具体犯罪构成要 件的行为，如杀人罪中行为人举枪向按害人射击， 伤害罪中，行为人对被害人实施刀砍俸击。 (2)现场说。主张以不法侵害者进入实施侵害的 现场的时间为已经开始，所谓现场，是指侵害行 为实际发生的地点。这种观点认为只要侵害人进 入现场，被侵害人的合法权利即已直接面临实际 危险，应当视为不法侵害已经开始，可以实行正 当防卫。 (3)临近说。主张对某些危险性较大 的不法侵害，其已经开始的时间应当 提前到预备行为转入着手实施的时间。
有些行为，客观上类似正当防卫，但因不具备 防卫意图，不能成立正当防卫。如； 1．防卫挑拨。所谓“防卫挑拨”，是指故意 挑逗对方向自己实施侵害，然后借口正当防卫加 害于对方。 2．互殴行为。是指双方都有意加害对方而互 相斗殴。 (四)对象条件：正当防卫必须对不法侵害者本 人实行 不法侵害总是由具体的、特定的人实施的，正 当防卫者也只有对具体的、特定的侵害者本人进 行反击． 如果防卫者由于认识错误． 将第三者误认为加害者而进行
公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权 利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一 合法权益的行为。 本质特征是“两害相较取其轻”。即在危险发 生，合法权益面临损害的紧急情势下，不得已只 好“转嫁”危险，以牺牲小利为代价免除大害。 二、紧急避险的条件 (一)前提条件：必须有危险发生 此处的危险是指足以使合法权益遭受损害的紧 急事态。这种紧急事态既可以来自社会因素，又 可以来自自然因素。具体而言， 包括： 1．自然灾害，如地震、台风、 洪水、火灾；
理解：什么是“明显超过”和“重大损害”？ 刑法未作专门解释。 “明显超过”应理解为防卫行为在强度、方法 或使用的器具上显然超过了制止不法侵害的实际 需要。 “重大损害”一般可以理解为人身的死亡、重 伤或财产的重大损坏。 根据刑法规定，“明显超过”，与“重大损 害”，必须同时具备，即既明显超过制止不法侵 害的实际需要，又给侵害者造成了重大损害，才 算超出正当防卫的限度条件。 三、防卫过当 (一)防卫过当的概念 防卫过当是指防卫明显超过
防卫不适时因为违背了正当防卫的时间条件而不 能成立正当防卫，如果构成犯罪，应负刑事责任。 (三)主观条件：必须出于防卫的意图 防卫意图是支配和促使防卫人进行正当防卫的心 理态度，包括两方面的内容： 1．防卫认识。即认识到正当防卫的全部条件。 认识到不法侵害是实际存在并且正在进行的，认识 到某种合法权益正在受到损害或威胁以及自己的行 为是针对侵害者本人，并且是通过对侵害者本人造 成一定的损害的办法来保护某种合法利益。 2．防卫目的。这是防卫意图的意 志因素，即防卫人基于防卫认识， 希望通过自己的防卫行为制止不 法侵害，保卫合法权益的心理态度。
3）不法侵害专指那些性质严重、程度强烈、危险 性大，带有直接进攻性的违法、犯罪行为。理由是： 观点：同意第三种观点 2、不法侵害存在 客观上确实发生的而不是防卫者主观臆断的。否则， 基于虚构或误认而进行的防卫，称为“假想防卫”。 “假想防卫”的定性，可能出于防卫者的过失，包 括疏忽大意和过于自信的过失；也可能由于无法预见 和不可预见的意外事件。 下列侵害，虽然实际存在，但能否 进行正当防卫，刑法学界有争论。 1）动物的侵袭。
第十章 排除社会危害性行为 第一节 概述 概念：是指某种行为在外观上似乎有严重的社会危害 性，而实质上却是为保护国家、公共利益、本人或者他人 的权益而实施的对社会有益的行为。 特征：第一，在客观上这类行为似乎造成了一定危害， 而实质上对社会是有益无害。 第二，在主观上这类行为没有危害社会的故意或过失， 而是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的权益。 种类：我国刑法只规定了正当防卫和 紧急避险两种排除犯罪性行为，但同时在 理论上还承认其他排除犯罪性的行为，如 执行命令的行为、履行职务的行为和受害 人承诺同意的行为等。
四、紧急避险与正当防卫的异同 (一) 二者的共同之处是： 1．都是为了保护国家、公共利益、本人或者他 人的人身、财产和其他权利，主观上具有正当性， 行为与结果具有社会有益性。 2。都要对他人的合法权益造成一定的损害。 3．都要求有一定的限度， (二) 二者的主要区别是： 1危害的来源不同。前者来源于不法侵害或动物 袭击灾害；后者只能是人的不法侵害。 2．行为的对象不同。前者的避险行 为只能施之于第三者；后者的反击行 为只能针对不法侵害者本人。
无限防卫权又称特殊防卫权。刑法第20条第3 款规定“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采 取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防 卫过当，不负刑事责任。”无限防卫权在防卫的 时间条件、对象条件、主观条件上与一般正当防 卫相同，但又有明显不同于一般正当防卫的特点： (一)前提条件只限于行凶、杀人、抢劫、强奸、 绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪。 (二)没有限度条件，不存在防卫过当。 第三节 紧急避险 一、紧急避险的概念 紧急避险是指为了使国家、
第二节 正当防卫 一、正当防卫的概念 刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共 利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受 正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行 为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不 负刑事责任”。 二、正当防卫的构成 (一)前提条件：必须有不法侵害的存在。 1、何为不法侵害 分歧观点： 1） 不法侵害包括犯罪行为与其他 违法侵害行为； 2）有的认为不法侵害专指犯罪行为；
上述观点均有一定的道理，但也有一定的片面 性，观点：即在一般情况下，以“着手”为不法 侵害的开始，其中不法侵害者进人实施侵害的现 场是一个重要标志。对某些危险性大，程度强烈， 即使尚未实际着手，或者不法侵害者尚未进入现 场，只要根据当时当地的具体情况，如合法权益 的危险已迫在眉睫，严重后果瞬间即可产生，也 可视为不法侵害已经开始。 2．不法侵害尚未结束。不法侵害的结束是指不 法侵害行为已经停止而不再继续。具体而言有三 种情况： (1)正当防卫及时有效，成功地制服 了不法侵害者。即所谓的“被迫结束”。
危险已经结束，指危险状态已经消失或排除， 不再需要或已不可能实行紧急避险。如： 1．自然消失：如洪水消退． 2．违法犯罪被制止或自动中止； 3．紧急避险成功，排除了危险。 在危险尚未开始或已经结束时实行紧急避险而 对合法权益造成损害的，称“避险不适时”，包 括“事前进险”或“拖后进险”。“避险不适时” 不符合紧急避险的时间条件，法律不予保护，造 成损害 的应承担相应的民事或刑事责任。 (三)主观条件：必须是为了合法权 益免受正在发生的危险 必须是为使国家，公共利益、本人
2．动物袭击，如野兽、牲畜的追咬、毁损； 3．生理疾患，如突发急病； 4．违法犯罪，如纵火、行凶。 不论何种危险，必须是实际存在的。对误认的、 臆造的危险实行“避险”行为，称为“假想避险”， 不符合紧急避险的法定条件，因而造成严重损害的， 应按对事实认识错误的原则处理。 (二）时间条件：危险正在发生 危险正在发生是对危险的动态描述，指从危险已 经开始而又尚未结束的一段过程。 “已经出现”指危险已经开始，并对 合法权益直接形成威胁或损害，如不 采取行动．威胁即将造成损害或损害 必将蔓延、扩大。
(2)不法侵害实施完毕，危害结果已经产生。即所 谓的“侵害结束”。 (3)不法侵害者出于悔悟、畏惧或迫于情势自动中止 不法侵害。这可称为“自动结束”。 下列情况属于超出不法侵害正在进行的范畴而进 行的防卫，称为“防卫不适时”或“不适时的防卫”。 主要有两种情况： 第一种情况是不法侵害开始前的防卫，称为“事 前防卫”或“事前加害”。指尚未开始实施，合法权 益并末受到直接的威胁，防卫者即提前实行防卫。 第二种情况是不法侵害结束后 的防卫，称“事后防卫”或“事后 报复”。不法侵害已经实施完结或 已被制服或确已自动中止，防卫者 仍然对不法侵害者加以损害。
免受正在发生的危险。 与正当防卫相比，同样具备避险的认识因素和 避嫌目的。这是紧急避险不负刑事责任的主观基 础。 (四)限制条件：必须在不得已的情况下实施 由于紧急避险是在保护合法权益的同时对较小 利益造成损害。因此法律明确规定．只有在不得 已的情况下才允许实施。所谓“不得已”，即是 指别无他路，紧急避险成为惟一的选择。 (五)限度条件：不得超过必要限度造成不应有的 损害。 紧急避险是在“两害相较取 其轻”的情况下实施的，所以 损害的利益只能小于保护的利益。
必要限度造成重大损害的行为。 防卫过当是一种特殊的犯罪形式，其罪过的形式 一直处于争论之中，即故意与过失之争。 我国刑法未单独规定“防卫过当罪”，只能援引 刑法分则条文，结合行为人的主观罪过形式分别定 为(间接)故意杀人罪、过失致人死亡罪、(间接)故 意伤害(重伤、致死)罪、过失重伤罪等。 (二)防卫过当的刑事责任 刑法第20条第2款对防卫过当的刑事责任规定为： “应当减轻或者免除处罚”。这是因为防卫过当在 主观上有防卫意图，造成 “重大损害”一般出于过失， 主观恶性小。 四、关于无限防卫权
如果牺牲的利益大于或等于保全的利益．则根本 用不着紧急避险，只需于事后弥补，挽回损失即 可。 （六）限制条件 刑法第21条第3款规定：“关于避免本人危险 的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任 的人。”这是法律对紧急避险主体设置的一项特 殊限制。主要是因为上述人员负有特定的义务。 （七）避险对象 是第三者的合法权益。 三、避险过当的刑事责任 刑法第21条第2款规定：“紧急避险 超过必要限度，造成不应有的损害 的，应当负刑事责任，但是应当减 轻或免除处罚。”
2）精神病人或无刑事责任能力的末成年人的侵害。 当明知是精神病患者或无刑事责任能力的人时，只 能采取紧急避险，不能进行正当防卫。反之，则对 其实施的制止不法侵害的行为，应当视为正当防卫。 3）防卫过当行为引起的侵害。有人认为可以进行 正当防卫，我们认为这种观点不要。 (二)时间条件：不法侵害正在进行 “正在进行”是指这样一个过，即不法侵害已 经开始，尚未结束。在这一过程中， 都是进行正当防卫的合法时间。 1．不法侵害已经开始。对不法 侵害的“已经开始”，刑法学界有不 同观点，主要有：
3．限度要求不同。前者损害的利益只能小于保 护的利益；后者对不法侵害者造成的损害可以大 于不法侵害。 4．行为的限制条件不同，前者只能在不得已的 情况下实施；后者可以在多种选择中实施。 5．对行为主体的要求不同。前者如系职务上、 业务上负有特定责任的人，不得因避免本人的危 险实行紧急避险；后者任何人都有权实行，如系 人民警察在执行职务中的正当防卫则是不得放弃 的义务。 第四节 其它正当行为 (一)依据法律、法令的行为 这是指直接依据国家制定的法律、 法令而实施的行为，如扭送行为。
防卫，属于假想防卫。 如防卫者在不得己的情况下对第三者造成损 害．可按紧急避险处理。 如系不可预见的原因造成，则是意外事件。 (五)限度条件：正当防卫不得明显超过必要限 度，造成重大损害。 《刑法》第20条第2款规定：正当防卫明显超 过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任， 但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架 以及其他严重危及人身安全的暴力 犯罪，采取防卫行为，造成不法侵 害人伤亡的，不属于防卫过当，不 负刑事责任。（后续）