修改法案的解读

3月14日，十一届全国人大五次会议表决通过关于修改刑事诉讼法的决定，这是我国刑事诉讼法1996年后的二次“大修”，修改后的刑事诉讼法条款不但大幅扩容，从225条增加到290条；还针对人们关注的证据制度、强制措施、辩护制度等热点问题作出修改。刑诉法堪称国家“小宪法”，此次大修引发强烈社会反响，举国上下倍受瞩目。刑事诉讼法修正案交付全国人大表决前，有一些条款在社会上引起热议，其中被议论最多的当数第七十三条“监视居住”条款。结合我市反贪工作实践，就新刑诉法规范适用监视居住强制措施的有关内容汇报一些粗浅的想法。
一、对监视居住新规的文本解读
（一）正确理解立法本意
新刑诉法对监视居住措施定位进行了适当调整，并重新规定了适用条件。监视居住同取保候审类似，都是限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，但限制自由的程度不同。现行刑事诉讼法对这两种强制措施规定了相同的适用条件。基于监视居住的特点和实际执行情况，新刑诉法将监视居住定位于减少羁押的替代措施，并规定与取保候审不同的适用条件。据此，新刑诉法规定了需要采取监视居住措施的五种情形，同时规定了指定居所执行的具体条件，并明确不得在羁押场所和专门的办案场所执行。为防止这一措施在实践中被滥用，还规定人民检察院的监督权限。
（二）坚持宏观整体考量
新刑诉法第七十三条主要规定了监视居住的具体适用问题，包括执行场所、通知家属、委托辩护、监督制约等内容。但该法条作为规制监视居住强制措施的组成部分之一，与第七十二、七十四、七十五、七十六条是一个有机整体，不可人为割裂、断章取义，必须整体考察、全面衡量。广而言之，应当将监视居住有关条款，纳入强制措施体系、刑事诉讼法典、诉讼运行过程中来综合考量，并将“尊重和保障人权”等总则规定一以贯之，始终坚持“理性、平和、文明、规范、安全”的适用强制措施。
（三）准确把握重点环节
新刑诉法对监视居住的规范，主要体现在以下六个环节。
1、限定了适用指定居所的情形。指定居所执行监视居住，将导致犯罪嫌疑人、被告人游离于犯罪嫌疑人、被告人的住处或者看守所的监管，往往更加容易发生侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的情况。所以该条款对此作出限制，指定居所执行仅适用于两种情形：一是犯罪嫌疑人、被告人无固定住所的；二是对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或

者公安机关批准。第二种情形需满足三个条件，一是涉嫌犯罪的性质限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪；二是在住处执行有碍侦查的；三是在程序上经过上一级人民检察院或者公安机关批准。
2、排除了有关专门场所的适用。新刑诉法明确规定了不得在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住强制措施。这一规定明确禁止了实践中在看守所特审室、固定的办案点这类专门场所执行监视居住的做法，在立法层面上压缩了以变相羁押方式加大办案力度、降低突破难度、扩大侦查成效的存在空间。此规定意在推动监视居住强制措施回归“监视下的居住”的本质属性，以保障被监视居住对象的人身权益。
3、保障了被执行人家属的知情权。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。被指定居所监视居住的，除无法通知的意外，一律通知被监视居住人的家属。对于在犯罪嫌疑人、被告人住所执行监视居住的，公安机关没有通知的义务，实际上也无此必要。
4、明确了接受辩护服务的权利。新刑诉法规定被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人可以委托辩护人，被监视居住人享有与被其他采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人同等的权利。
5、重申了执行和监督的主体。监视居住强制措施应当也只能由公安机关执行，检察机关、人民法院无权执行。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。这意味着检察机关应当同时对同级公安机关和下级检察院决定和执行指定居所监视居住的合法性进行监督，而且基于检察机关的法律监督属性，还应当享有对未指定监视居住住所的一般性监督权利。
二、司法解释亟待释明的内容
新刑诉法将于2013年1月1日起施行。新刑诉法在司法实践中的贯彻落实，主要是靠配套的司法解释，有必要加快相关司法解释的清理和制定工作，不合新刑诉法的司法解释内容应及时废除，同时要及时研究制定指导性和操作性强的司法解释和规范性文件。对于个别仍存争议的条款，应当通过司法解释形式予以明确，有关监视居住的条款亦是如此。
1、第七十二条第一款第四项，“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”可以监视居住，何种情形为“案件的特殊情况或者办理案件的需要”？怎样衡量“采取监视居住措施更为适宜”？需要具体释明，否则形同虚设。
2、第七十三条第一款，“涉嫌危害国家安全犯罪”可能被适用指定居所的监视居住，必须明确其犯

罪属性并与危害行为相区别，坚决防止批评、申诉和上访的公民“因言获罪”被某些地方官员或执法部门以所谓“涉嫌危害国家安全”而被指定居所监视居住且不通知家属。
3、第七十三条第一款，“特别重大贿赂犯罪” 可能被适用指定居所的监视居住，对“特别重大贿赂犯罪”的内涵需要司法解释加以界定，避免被滥用或弃用。
4、第七十三条第二款，“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”；对“无法通知”的理解，亟待以司法解释的形式予以明确界定，避免有关机关滥用羁押权力，避免出现变相秘密羁押。
5、第七十三条第四款，“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”，监督程序、监督手段、监督保障等，都需要进一步明确。人民法院、人民检察院和公安机关三机关在实际操作中，不能互相衔接和制约，监视居住决定权和执行权的集中及公、检、法三机关各自拥有自己的监视居住决定权，没有明确的分工和制约，这种缺乏权力制衡和权力监督的分配方式必然产生各种违法、徇私现象，而检察机关作为法律的专门监督机关，对侦查机关监视居住中的违法犯罪行为，监督的方式仅仅是以书面或口头形式提出纠正意见，缺乏有力的监督保障措施。
此外，司法解释的制定和修改，不能搞成司法机关之间变相的争权夺利。建议全国人大及其常委会切实加强对有关刑事诉讼法的司法解释的审查和协调。早在1996年，刑事诉讼法开始实施不久，最高人民法院就刑诉法提出了300多条司法解释，最高人民检察院提出了400多条司法解释，公安部也出台了关于刑事诉讼法的300多条司法解释，将三个部门的司法解释加在一起居然有1000多条！刑事诉讼法原法总共才225条，司法解释的内容就有原法的近五倍之多。并且，三部门的司法解释相互冲突，全国人大法工委不得不亲自出面，召集公、检、法等部门召开一个协调会议，并出台了六部门关于刑事诉讼法解释的48条。一言以蔽之，刑诉法修正案出台并不意味一劳永逸，刑事诉讼法律制度的完善依然任重而道远，司法解释的作用将更加凸显，司法机关的使命也将更加艰巨。
三、反贪工作面临的监视居住新规的现实挑战
（一）监视居住执行场所的两难选择
根据新刑诉法的明确规定，检察机关适用监视居住只能在犯罪嫌疑人或被告人住所或者指定的居所（无固定住所的情形）中执行，不得建立专门的监视居住场所对犯罪嫌疑人、被告人进行变相羁押，也不得在看守所、拘留

所、留置室等羁押场所执行监视居住。目前，各地检察机关的监视居住地点绝大多数是由本机关严密控制的固定场所，在我省主要是各省辖市院的侦查指挥中心办案工作区。严格地从法律角度上讲，这些场所不能说是“指定的居所”，新刑诉法实施后就不能再用于执行监视居住。贪污贿赂案件的取证难度要高于一般案件，如果不能切断犯罪嫌疑人或被告人的外界联系，那么在通讯条件高度发达的今天，串供、毁证等妨害诉讼的行为将在所难免。摆在反贪干警面前似乎只有两条路：要么不按法律规定执行监视居住以顺利调查取证；要么就依法在法定场所执行而任由犯罪嫌疑人或被告人妨害侦查活动的顺利开展。与上述问题相联系的还有会见问题。根据有关法律规定，监视居住中的犯罪嫌疑人或被告人如果会见其同居配偶或委托律师，则可不经侦查机关批准。这样，检察机关同样面临上述二难选择。
法律的生命力在于实施。刑事诉讼法作出重要修改后，切实贯彻执行是关键。笔者认为：
一是今后办案工作区只能用于拘传、传唤，不能继续打在办案工作区执行监视居住的擦边球，也不能再走租宾馆房间执行监视居住的回头路。
二是在坚持“少用、慎用、规范使用”的前提下，建议考虑利用检察机关自有的其他场所，如培训中心、会议中心、警示教育基地等居住设施，在进行必要安全改造后执行监视居住。
三是本着“就近、便捷、安全”的原则，居住地点应与侦查指挥中心或办案工作区相区别，在监视居住期间仍然可以依法将其拘传至办案工作区进行讯问。
四是有条件的地方，也可以考虑借鉴香港经验，在外设置专门的安全屋，作为执行指定居所监视居住的专门场所。
五是可以运用一体化机制，在一定区域内选择相对固定的几处地点，在执行指定居所监视居住时随机轮换使用。
（二）监视居住的执行错位
根据《刑事诉讼法》的有关规定，检察机关决定的监视居住必须由公安机关执行，新刑诉法延续了这一规定。现行公安部《办理刑事案件程序规定》和最高人民检察院制定的《刑事诉讼规则》也都明确地规定了公安、检察两机关具体办理和移送监视居住对象的有关程序。实践中，检察机关大多没有将监视居住对象交给公安机关执行，而是直接代为行使了这一职权。有的检察机关在作出监视居住的决定后，先交给公安机关，再由公安机关委托该检察机关来具体执行；有的检察机关则干脆省却了这些“象征性”的举动，而径由自己具体执行。
造成上述局面的原因大致有三：一是在立法上，法

律对检察机关司法警察的授权不充分。检察机关和公安机关同为法定的侦查机关，司法警察与公安民警同为警察，而立法上却厚彼而薄此，使得检察机关司法警察无权执行监视居住等刑事强制措施。二是在事实上，各地公安机关警力的严重不足。面对日益严峻的治安形势，公安机关自顾尚且不暇，哪还有富余的人力、物力、时间和心思来为检察机关作嫁衣裳呢？三是实践中检察机关和公安机关之间的复杂关系。由于种种原因，有些地方公、检机关的关系不够顺畅，个别地方甚至到了相互拆台、水火不容的地步。尤其是在反贪案件侦办过程中，交由公安机关执行指定居所的监视居住，有很多现实困难，执行效果也未必理想。我们考虑，还是先交由公安机关，再由公安机关委托司法警察及辅警执行。
（三）监视居住的备而不用
根据新刑诉法的有关规定，检察机关在办理反贪案件中，符合监视居住条件的犯罪嫌疑人不在少数，可实践中却很少采用监视居住。2009年至2011年，我市检察机关在办理职务犯罪案件中，监视居住适用分别为12人、3人、4人，呈明显下降趋势。预料新刑诉法实行后，指定居所监视居住的使用将进一步降低，甚至走向弃而不用的尴尬境地。特别是对那些有犯罪嫌疑，但尚无足够证据使其达到批准逮捕或者决定逮捕条件的，犯罪嫌疑又一时难以排除，需要继续侦查，同时犯罪嫌疑人又提供不了取保候审保证人和保证金的，应当适用监视居住措施但却不适用，各地检察机关往往撤案并将犯罪嫌疑人一放了之，不再继续侦查。
究其原因，大致有三：一是普遍存在着畏难情绪。监视居住可能需要干警们对犯罪嫌疑人要长时间地持续监视，稍有不慎，犯罪嫌疑人就有可能出现自杀或逃跑等意外。一般干警谈“监”色变，认为惹不起躲得起，所以不想采用监视居住。二是普遍存在着成本估算。由于监视居住概念不清，争议颇多，尤其是指定居所的监视居住，使用投入大、费用多、成本高，办案单位和办案人员觉得用之麻烦，弃之可惜。三是普遍存在着认识误区。监视居住是一种极其有效的刑事强制措施，决不是为了释放在押嫌犯时让侦查人员作为“下台阶”之用的可有可无的制度。该用的时候必须要用，绝不能简单地以“难操作”、“无条件”或“无警力”等为借口而不采用监视居住，否则就是一种失职行为。
四、监视居住执行中存在的现实隐忧
1、可能侵犯第三人的基本权利
实践中，犯罪嫌疑人、被告人的住所往往不是“单身居住”，而是“混合居住”。就监视居住这一刑事强制措施而言，就涉

及到“单身居住”、“混合居住”和“第三人”三个概念。所谓“单身居住”是指犯罪嫌疑人、被告人跟第三人居住在同一住所；所谓“第三人”是指与犯罪嫌疑人、被告人居住在一起的其他人员。如配偶、父母、子女等。由于，刑诉法对监视居住的依据没有区分“单身居住”和“混合居住”两种居住事实，而统称为“居住”，即凡是犯罪嫌疑人、被告人在所在地有固定住所，符合监视居住条件的都可以被监视居住。在立法上虽然没有剥夺犯罪嫌疑人的居住权，却忽视了“混合居住”中的“第三人”的存在。
我国宪法对公民的人身自由作了严格规定，即“人身自由”除公民的人身自由外，通常还包括与人身自由相联系的人格尊严和住宅不受侵犯；通信自由、通信秘密受到法律保护。公安机关在执行监视居住的过程中，势必要侵犯第三人的基本权利。如犯罪嫌疑人、被告人利用“混合居住”的公共设施进行了串供、毁灭证据等妨碍司法活动的行为，公安机关必须对“混合居住”的公共设施，如电话、手机、网络、信箱、部分住处、交通工具等进行检查、监视，对第三人进行检查、盘问，势必侵犯第三人的人身自由。正因为监视居住的“居住”概念不清，没有区分“单身居住”和“混合居住”两种居住事实，在立法上违反了宪法对公民基本权利的保护规定，侦查机关在执行监视居住过程中侵犯了第三人的基本权利。
2、执法思想和执法水平短时难以适应工作要求
一些侦查人员头脑中旧的执法观念未彻底转变，工作中重实体、轻程序，重打击、轻保护，追求办案数量、忽视办案程序，忽视对犯罪嫌疑人合法权益的保护。一是重结果、轻程序。为了打击犯罪，有的司法机关不惜以损害当事人的诉讼权利为代价，以押代侦。二是口供依赖。侦查机关的侦查技术和侦查手段仍比较落后，侦查工作很大程度上还是沿用靠抓人搞口供，靠口供搞侦查的老办法。三是利益驱动。普遍的经费紧张对于在办理刑事案件中适用强制措施再投入大量的人力、物力是不现实的，致使个别侦查机关为弥补经费不足，采取“以案养案”的方法，通过监视居住搞“创收”。
3、检察机关内部外部监督相互对立难以统一
检察机关作为国家的法律监督机关，在进行任何法律活动时都应成为司法和执法的楷模，在适用监视居住等关乎人身自由的刑事强制措施时就更应如此。但这种监督又不同于一般的法律监督，它是一种检察机关自己监督自己的自身监督和内部监督。唯其因为是一种自身监督和内部监督，才更应加大监督的力度，不但要由反贪侦查

部门之外的专门机构予以监督，而且要经常化和制度化，必要时这一部门还可派员直接参与反贪侦查部门的适用活动，进行动态监督。在反贪侦查部门作出适用监视居住的决定并交由公安机关执行时，这一内部监督就演变成了一种外部监督，但在反贪侦查部门协助公安机关执行监视居住时，仍然存在着自身监督的内容。
五、监视居住新规的突破方向和破解途径
新刑诉法对监视居住的进一步规范，使反贪工作面临着新的挑战，同时也为我们转变执法方式提供了新的机遇。
（一）破除传统的执法观，树立“理性、平和、文明、规范”的执法理念
反贪部门要紧紧抓住刑诉法修改这个契机，把执法理念的转变作为一项系统工程来抓，从思想教化、典型引导、制度保障等方面进行整体谋划，真正让每名反贪干警都成为转变执法理念的“主角”，把新理念的要求具体化，细化为执法办案各个环节、各个细节的具体要求，并实行严格的责任考评，通过坚持不懈的努力，让执法理念的要求变成一种思维方式，一种工作习惯。其次，是在办案中把“理性、平和、文明、规范”执法理念落到实处，慎重采取强制措施，执行宽严相济刑事政策。
（二）转变侦查观念，提高侦讯水平
1、侦查重心前置，把案件突破的工作重点放在初查阶段的证据准备上。建立以无罪推定为前提的成案意识，改变侦查模式，真正实现从“由供到证”向“由证到供”的转变，侧重把突破的工作重心放在口供认罪之前的准备工作上，围绕主要线索，收集尽可能多的突破“炮弹”，周密计划，善用掌握的证据，将大量工作完成于“十二小时”之前。
2、合理掌握传唤犯罪嫌疑人的时机。案件线索经过秘密初查，掌握了一定的证据后，要选准合适时机和地点，及时、安全传唤犯罪嫌疑人，突破犯罪嫌疑人于未反应之时。
3、合理安排讯问人员。根据不同的案件、不同的对象以及嫌疑人的不同表现，安排不同的审讯人员负责讯问，以此充分发挥干警的审讯特长来突破案件。
4、加强侦查技术装备的建设，合理运用技侦手段。要在指纹、笔迹鉴定、会计鉴定、心理测试等方面加大投入，提高侦查的科技含量。同时适时运用技侦手段，采取诸如秘密摄像、录音、电话监听等技术手段，对与犯罪有关的人、物进行监控，以观察和记录有关案件真实情况，提取和固定证据。
5、加强侦查工作信息化建设，强化情报开发利用。狠抓反贪情报信息工作，不断提高反贪侦查员的情报意识、科技意识及运用意识，有针对性地加强反贪情报信息基础工作

，整理涉案信息源，强化综合分析运用，实现情报引导侦查。
（三）增强侦查取证意识，提高运用固定证据能力
要提升侦查取证意识，将反贪侦查工作向后延伸到公诉环节，以公诉乃至审判环节对证据的要求来调查取证、固定证据，使所办案件立得起、诉得出、判得了。从证据的“三性”出发，结合犯罪构成的四要件，重视证据的收集、运用和固定。实践中要做到三个方面，首先是强调全面收集证据，锁定证据链。其次是实施科技强侦，用多种形式保全证据。在侦查活动坚持同步录音、录像、照相，做到逢审必录，用视听手段保全证据，说明侦查过程的合法性，确保证据证明力，减少和杜绝犯罪嫌疑人翻供的机会。最后是与公诉、侦查监督等部门密切配合，形成证据审查把关的有效合力。各部门充分发挥各自的职能和作用，对案件已有证据层层审查把关，对哪些环节需要补充证据提出意见，把可能出现的问题解决在侦查阶段。