“改革试点”的合法性基础

的 正 当 化 。 在 法 治 建 设 的 背 景 下 ，应 当 将 “ 新 理 由 ” 纳 革
入 当代 合 法性 框 架 。 法 治 的控 制 最 终 必 须 实 现 对 处 境 决 定
中， 自内而外 ， 以公 共理 性 、 公共 意志 、 共 节操 三重 纬度 建构 公
一
种规 范技 术官僚履行 公共行政职 责的结构性 力量。圃
行政合 同等 ， 需要依 靠软法机 制来保证 实施 。第三 ， 这 适应信
息 社 会 的 需 要 ，为 虚 拟 世 界 的 运 作 提 供 法 律 机 制 。 信 息社 会
种 “ ” 权 力 以 对 抗 君 权 。 响 了对 人 的 基 本 权 利 的 认 民 的 影
中 ， 们 从 一 元 世 界 进 入 二 元 世 界 — — 现 实世 界 和 虚 拟 世 界 ， 人
社 会 生 活 中 ， 在 着 各 种 各 样 的 跪 ， 是 为 官逼 民跪 类 ， 是 存 一 这
典型 的人 权侵犯 。一 是为 民求 于官而跪 类 ， 这是 个人人 权 的
自我 抛 弃 ， 这 种 抛 弃 背后 ， 往 是 因 为 无 法 通 过 正 常 的 法 但 往 律 途 径 实 现 权 益 和 正 义 ， 只好 期 望 通 过 极 度 的 人 格 自贬 ． 以
维 护 则 更 依 赖 软 法 。 第 四 ， 应 经 济 全 球 化 的 需 要 ， 和 谐 世 适 为
界 建设 提 供 法律 机 制 。 济 全 球 化 下 ， 界 构 成 了一 个 人 类 的 经 世 大 共 同体 。 而 国 际 共 同体 的规 则 、 不 可 能 像 国 家 法 一 样 ， 法 由 国 家 强 制 力 保 障 ，软 法 成 为 规 范 国 际 共 同体 成 员行 为 和 调 整
“ 革试点 ” 改 的合 法性 基础
苏 宇 在 《 法 与 法 律 》 ２ ｌ 年 第２ 载 文 《 论 “ 政 ＯＯ 期 略 试
点 ” 的 合 法 性 基 础 》 认 为 ， 中 国改 革 开 放 许 多 “ 点 ” 既 试 ，
响 。技 术官僚所具 有的专 业背景及 其在科 学领 域 中所具有的
场 经 济 的 需 要 ， 建设 法 治政 府 、 务 政 府提 供 法律 机 制 。 法 为 服
跪还 是不 跪 ， 载着较 大 的人格 人 权之 重 承
方 潇 在 《 较 法 研 究 ｝ Ｏ Ｏ 第４ 载 文 《 还 是 不 跪 ： 比 ２ Ｌ年 期 跪
人权 的一 个身体姿 态 史考察—— 以中国法律 史为 主要视 野》 提 供 博 弈 的运 作 方 式 、 径 及 其 具 体 规 则 。 第 二 ， 应 现 代 市 途 适
破 一 些 较 为 次 要 的 规 范 约 束 ，将 突 破 程 度 与 决 断 权 威 层 次
相 联结 ，并且确 定若干不 可突破 的刚性规 范约束 类型。ｆ 蠡
用 越 来越 凸 显 。这 主要 体 现 在 四 个 方 面 ： 一 ， 应 现 代 民 主 第 适 政 治 的 需要 ， 参 与 民主 、 商 民 主提 供 法 律 机 制 。 代 社 会 ， 为 协 现 人 民 不 仅 通 过 选 票 ，更 通 过 直接 参 与 国 家 管 理 和 社 会 治 理 来 进 行 利 益 博 弈 。 保 障博 弈 的 有 序 性 和 公 平 性 ， 要 软 法机 制 为 需
济人 ” 工具 理性的超越 。 因为 ， 公共 性是技 术官僚进 行公共 治
理 的 应 有 属 性 。在 公 共 领 域 中 ， 术 官僚 应 该 是 “ 共 人 ” 而 技 公 ，
（ 新 、突破 、探 索等 ）本 身就成 为一种 正 当性 辩护和 生产 创
源 头 。 革 新 充 满 了 政 治 意 义 ， 它 是 要 改 变 原 有 的 处 境 ， 是
一
治 政 府 虽 然 也 包含 有 限政 府 的要 素 ，但 同 时 更 包含 有 为 政 府 （ 务政府） 服 的要 素 。 这 种 “ 为 ” 是 或 基 本 不是 通 过 强制 性 但 有 不
的 权 力 实 现 的 ， 主 要 是 通 过 非 强 制 性 的 柔 性 手 段 实现 的 ， 而 如
权 的 控 制 ，我 们 不 可 能 规 定 改 革 “ 点 ” 和 制 度 创 新 的 流 试 程 与 方 法 ，但 至 少 可 以 通 过 权 限 、 程 序 与 救 济 上 的 若 干 关 键 设 计 ，来 避 免 和 补 救 改 革 “ 点 ” 可 能 造 成 的 负 面影 响 。 试 区 分 不 同 形 式 合 法 性 规 范 约 束 的 类 型 和 重 要 程 序 ， 允 许 突
现 实世 界 由 于 民主 化 、 场 化 、 息 化 和 全 球 化 的 演 进 。 法 市 信 软 的 需 求 大 大增 加 ，而 虚 拟 世 界 人 与 人 关 系 的 调 整 以及 秩 序 的
识 ， 过 跪 拜礼 的 废 除 ， 现 了人 权 的 某 种 意 义 的 实现 。 当代 通 体
情 形 是 规 范 性 文 件 违 背 上 位 法 的 立 法 精 神 ，但 是 价 值 合 理 性 的 判 断 受 个 人 主 观 价 值 观 念 的 影 响 很 大 ，不 容 易 达 成 共
保 障人权之 法律 体 系， 真正走 出“ 跪还是 不跪” 的阴影。醇
技术 官僚 亟待 实现 公共 角色 的转 型
软法 在现 代社 会治 理中 的作 用
姜 明 安 ２ ｌ 年 ７ ９日在 《 察 日报 》 栽 文 《 法 ： 受 Ｏ Ｏ 月２ 检 上 软 备 现 代 社 会 青 睐 的公 共 治理 手 段 》 为 ， 法是 通 过 自律 和 他 律 认 软
相 结 合 的 软 规 制 而 非 通 过 国 家 强 制 力 来规 范 ￣ ， 行 为 ，是 调 ｆ ｒ ｌ 整 社 会 关 系的 现 代 公 共 治 理 机 制 ，它 在 现 代 社 会 治 理 中 的作
有 对确 定 的法律 概念 的 突破 ，也 有 对 实质性 价值 判 断 以及 结 合 于这 种价 值 判 断 的事理 安排 的突破 。 “ 试点 ” 能够 获
得 合 法 化 依 据 ， 并 不 仅 仅 在 于 它被 政 治 权 威 所 承 认 ， 它 往 往 与 实质 性 的 理 据 结 合 在 一 起 。 “ 点 ” 的 实 质 合 法 性 基 试 础 是 一 种 新 的 辩 护 类 型 ， 在 改 革 “ 点 ” 之 初 ，采 取 的 是 试 类 似 “ 要 理 由” 的 辩 护 方 式 。 随 着社 会 的 发 展 ， “ 新 ” 必 革
一
不应 该是 “ 经济人 ”要 以“ 共人 ” ， 公 的标 准对技 术 官僚在 公共
领 域 的 活 动 提 出 严 格 要 求 与 规 范 。 另 一 方 面 ，要 在 行 政 过 程
种 先 于 形 式 合 法 性 秩 序 的 决 断 ， 由 此 便 不 必 完 全 借 力 于
形 式 合 法 性 秩 序 及 传 统 的 实 质 合 法 性 要 素 而 可获 得 政 治 上
日曩嬲
合 理 性 的 应 用 着 重 于 判 断 务 文 规 定 对 公 民 经 济 损 益 所 造 成
黑 暗 势 力 进 行 正视 和 省 悟 ” 更 为 重 要 的是 要 构 建 充 分 体 现 和 ，
的 影 响 是 否 公 平 以 及 可 以 承 受 程 度 。 价 值 合 理 性 最 常 见 的
杨 文华 、 永 志在《 刘 理论 探讨 ｝ｏ ｏ 第３ ２ｌ年 期上载 文《 术 技
管 理 的 公 共 角 色 建 构 》 为 ， 着政 治 的 现 代 化 ， 型 技 术 官 认 随 新 僚 开 始代 替 传 统 知 识 分 子 ，正 在 对 我 国政 治 生 活 产 生 重 要 影
识 ， 上应 当尽 量 少用 。圃 实务
权 威 性 ， 利 于促 进 政 府 决 策 的 科 学化 。 而 专 家 治理 也 有 其 有 然 自身 的 局 限 性 ，这 种 知 识 权 威 一 旦 在 技 术 经 济 的 背 景 下得 到 放 大 ， 有 可 能 形成 行 政 上 的 威 权 。 因此 ， 极 由私 人 领 域 进 入 公 共 领 域 的 技 术 专 家 ， 成 为现 代 公 共 活 动 的合 格 主 体 ， 亟待 要 就 实现 公 共 角 色 的 转 型 ， 以提 高 专 家 治 理 的 绩 效 。 一 方 面 ， 在 要 行政 导 向上 ， 立公开 、 平 、 正的公 共性诉 求 ， 确 公 公 实现 对 “ 经
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
获取 官员的同情。跪还是不跪 ， 栽着较大的人格 人权之 重。 承 我们 除 了要 培养 “ 幽暗 意识 ” 积极 “ ， 对人 性与 人世 中的种 种
国际共 同体 成 员相 互关 系的基本机 制。罄
认 为 ， 权 的 最 直 接 载 体 是 一 个 人 的 身 体 ， 不 是 一 个 抽 象 人 而 的 “ ” 概念 ， 人 的 因此 身 体 的 某 种 姿 态 就 隐喻 了 人 权 的 因子 ， 跪 还 是 不 跪 ， 往 就 决 定 了人 权 的 是 否 表 达 与 拥 有 。从 中 国 往 法律史考察 ， 还是 不跪 ， 跪 直接 体 现 出人 权 的 法 律 态 度 。 魏 晋 以 降 ， 跪 姿 被 解 构 为 具 有 强 烈 高 低 贵 贱 尊 卑 关 系 的 身 体 姿 态 。 近 代 西 方 的 人 权 观 念 进 入 中 国被 解 构 成 “ 权 ” 被 当 作 民 ，