反担保应注意的事项-(1)1

反担保的注意事项

反担保的设立，完全是因为融资需要，对于不能向主合同债权人提供满意的保证、而自身又拥有一些不太完善的财产权利的债务人，其可以借助此种反担保的形式来完成融资的需要，因此就其设立的原因来讲，反担保本身就是风险的产物，律师们试图通过复杂的条款设置来保障当事人的权利，但是承担连带责任的保证人，一般是担保委托人的关联企业、合作伙伴等，而且是银行不接受的保证人。有些人干脆认为不能把希望寄托在这样的保证人身上，如果接受这样的保证，与其说是认可这种反担保，倒不如说是相信贷款企业自身的信用及还款能力。实际业务中，反担保的设立在关联人中往往比较复杂，甚至会出现环状链条担保的情形，如果贷款企业无法还贷，其反担保保证人也无法还贷，有些保证人的信誉还不如贷款企业自身的信誉，也没有承担连带责任的心理和资金准备，应了戏曲里的说法：一场戏下来，只有戏装是完美的。

以下为整理的有关反担保的一些注意事项：

一、保证人资格的注意事项

1、保证人的基本资格要求——代为清偿能力

《担保法》第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。——这在性质上属于指导性条款，不具有强制效力。所以《担保法解释》第14条又规定：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份定力保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

但是作为担保公司，反担保保证人首先要有代偿的能力。

2、提供保证的合格主体和禁止主体

（1）合格主体

①、具有民事行为能力的自然人；

②、企业法人；

③、金融机构；从事经营活动、非属公益性质的社会团体；

④、其他经济组织：《担保法解释》第15条：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

（2）禁止主体

①、国家机关：包括党委、人大、政协、政府（含乡镇、街道办事处）、法院、检察院在内。(国家机关经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款进行转贷提供（政策性）担保合同有效。)

②、以公益为目的的事业单位、社会团体（只要登记为公益性的均包括在内）。

③、企业法人的职能部门：担保法绝对禁止职能部门作为保证人。

④、未经书面授权的企业法人的分支机构：

⑤、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。

虽然法律没有明确规定，但是实际中需要注意以下特殊主体的担保资格：

1、企业法人联合体的担保行为无效。

2、村民委员会一般认定具有担保资格。

村民委员会一般认定具有担保资格，依照《村民委员会组织法》第17条规定：“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。”

3、居民委员会不宜赋予担任担保人的资格。

至于与农村村民委员会具有相似地位的城市居民委员会，其不具有负担拥有集体土地和组织生产等重要的经济使命，主要职能是以组织居民生活有关的公益性事业，因此不宜赋予担任人的资格。

4、经营活动具有一定公共服务性质的企业法人担保行为有效：如自来水公司等。

5、县级以上供销合作社联合社不能为保证人。

6、外国企业派驻我国的代表处

依照最高人民法院关于《对外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示的复函》的内容，应当认定其外国企业承担实际的担保人资格。

二、反担保的注意事项

1、反担保人为借款企业以外的其他公司，应当严格按照《公司法》第十六条的规定进行内部决议并且遵守回避表决的要求；

第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

2、反担保人为个人且已婚的，一般情况下其配偶应同时作为反担保人。如有其他的家庭财产共有人，也应征得其同意，因为保证债务不是用于家庭共同生活，所以保证债务不属于夫妻共同债务，所以只有一方签字的自然只能由作出承诺的一方以个人财产或者夫妻共同财产承担，而不能由另一方的财产承担；而且这里涉及到共同财产的认定问题。禁止接受未成年人、无行为能力人或限制行为能力人提供的担保；

3、不论借款主体为何种企业，均应当设置个人保证反担保。反担保的范围可根据借款企业的具体情况确定为股东、经营管理者、实际控制人或其他个人中的一人或数人。但一般情况下应当既包括控股股东，又包括主要经营管理者或企业财务负责人，当然这一条的要求只是适用于民营企业，特别是小型企业，源于极不诚信的商业环境及假账泛滥为许多利用法人资格来逃避债务的个人提供了种种可能；

4、借款企业有紧密关联企业且与之存在或者可能存在关联交易、资产转移与资金往来关系的，应当要求借款企业提供此类关联企业的保证反担保。借款企业提供其他单位的保证反担保的，担保单位应当具有实际的担保能力；

5、可以办理登记的抵押是保障度较高的反担保措施，应当优先采用。但下列情况下，应视为有效力瑕疵的辅助的反担保措施：（1）以土地使用权抵押但有地上定着物，且不能同时抵押的；

（2）尚不能办理登记的在建工程抵押；

（3）个人居住用房抵押，且抵押人不能出具本人及家庭成员另有生活居所的声明的，虽然最高院曾经出台已经抵押房产的执行规定，但是实践中，具体的执行法官因为履行程序繁琐，故而独套的抵押房产仍然倾向于无法获取的、永远期待的权利；

对于上述第2种情况，应由反担保人出具保证文件，承诺在有关部门开始办理登记时配合办理相关手续，承担相应的评估、登记费用；

下列情况为有重大缺陷的抵押担保：

（1）抵押物无权利凭证；

（2）抵押物为按揭购买的房产、汽车等，且在担保期内不能清偿按揭贷款的；

（3）抵押房产为非独立区分所有权的建筑而无土地使用权证的。

原则上，第三方以其没有产权证明的财产保证主债务履行的，这种约定既不是保证，也不是抵押，而是一种非典型担保。当事人是以特定的财产提供保证，不违反法律法规的强行性规定，应尊重当事人意思自治，合同有效，按照约定进行判决。

首先，以上约定不应认定为抵押。当事人之间没有设定抵押的意思表示，也未办理抵押登记手续，因此不能认定成立抵押，不具有担保物权的效力。