国家统一法律职业资格考试之司法考试(二)及答案解析1291

国家统一法律职业资格考试之司法考试(二)及答案解析
1291
单项选择题
第1题：
凌迟作为一种刑罚的司法实践最早始于：( )
A.宋
B.五代
C.元
D.明
参考答案：B
答案解析：
本题考查的是唐宋时期的刑罚制度。

作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽。

这是一种碎而割之，使被刑者极端痛苦，慢慢致人死亡的酷刑。

《宋文鉴》载：受刑者往往“身具白骨，而口眼之具尤动，四肢分落，而呻痛之声未息”。

仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。

至南宋，在《庆元条法事类》中，凌迟正式作为法定死刑的一种。

知识模块：中国法制史
第2题：
某公园饲养有国家二级保护动物，甲某在公园附近的山坡上播种了玉米，为了防止老鼠和野猪对庄稼的破坏，他在播种的玉米种子里拌上了剧毒农药，并一再告诫公园的野生动物饲养员不要让野生动物到庄稼地来，但是，不久5只珍贵的野生动物吃了甲播种的有毒玉米死亡。

甲某的行为属于：( )
A.投放危险物质罪
B.过失投放危险物质罪
C.意外事件，不构成犯罪
D.非法杀害珍贵野生动物罪
参考答案：B
答案解析：
甲某应当预见到而没有预见，是疏忽大意的过失。

知识模块：刑法
第3题：
根据我国现行宪法的规定，下列选项中哪一项权利是属于我国公民的基本权利体系中政治自由的范畴？( )
A.批评建议权
B.宗教信仰自由
C.言论自由
D.平等权
参考答案：C
答案解析：
我国现行宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

因此，C项为正确答案。

批评权是指公民有对国家机关和国家工作人员工作中的缺点和错误提出批评意见的权利；建议权则指公民有对国家机关和国家工作人员的工作提出合理化建议的权利，他们不属于基本的政治自由，故A项错误。

宗教是一种历史现象，有其产生、发展和消亡的过程，在它存在的条件尚未消失的时候，它还会继续存在，公民信仰宗教的自由是指公民依据
内心的信念，自愿地信仰宗教的自由。

但是，信仰宗教或者从事宗教活动必须遵守国家法律，尊重他人的合法权益，服从社会整体利益的要求，它并不是一项政治自由，B项错误。

平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民其他一切权利实现的基础，也是我国社会主义法制的一个基本原则。

平等权是指公民依法平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利。

不属于政治权利和自由，故D项错误。

知识模块：公民的基本权利与义务
第4题：
下列关于我国现行宪法第12条的内容的表述正确的是哪一项？( )
A.社会主义公共财产神圣不可侵犯
B.私有财产神圣不可侵犯
C.社会主义公有制神圣不可侵犯
D.社会主义制度神圣不可侵犯
参考答案：A
答案解析：
我国现行宪法第12条规定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。

国家保护社会主义的公共财产。

禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。

因此，A项为正确答案。

应该明确的是，前三部宪法并没有明确规定社会主义公共财产神圣不可侵犯的地位，只有到1982年宪法即现行宪法才真正确立了社会主义公共财产的神圣地位。

知识模块：国家的基本制度(上)
第5题：
关于附带民事诉讼，下列说法错误的是： ( )
A.如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼
B.人民检察院在必要的时候；可以查封或者扣押被告人的财产
C.附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判
D.附带民事诉讼只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼
参考答案：B
答案解析：
刑事诉讼法第77条：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事沂讼。

如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。

人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。

刑事诉讼法第78条规定：附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

本条直接考法条，比较容易，注意查封或扣押的主体为人民法院即可。

知识模块：刑事诉讼法
第6题：
某市检察分院的反贪局侦查员李某，在办理自侦案件的过程中，认为本案中存在专门性问题，需要由本检察院的技术部门进行鉴定。

下列哪一人员或机构有权决定进行该项鉴定?( )
A.侦查员李某
B.市检察分院反贪局领导
C.市检察，分院检察长
D.市检察分院检察委员会
参考答案：C
答案解析：
本题考查人民检察院在办理刑事自侦案件时，谁有权决定进行鉴定的问题。

《高检规则》第200条第1款规定，鉴定由检察长批准，由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。

必要的时候，也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行，但是应当征得鉴定人所在单位的同意。

知识模块：刑事诉讼法
第7题：
下列争议适用《劳动法》的是：( )
A.王某雇用下岗职工李某照顾自己患病的母亲，李某与王某就报酬发生争议
B.在校生陈某假期到某公司勤工俭学，陈某与该公司就加班工资发生争议
C.某企业党委书记与该企业就年休假问题发生争议
D.某有限责任公司股东与该公司就分红问题发生争议
参考答案：C
答案解析：
《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第2条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

A选项中的关系是劳务关系，不是劳动关系。

D选项中股东与公司之间的关系也不是劳动关系。

根据《最高人民法院关于贯彻执行{中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(以下简称《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》)第10条的规定，企业的党委书记、工会主席等党群专职人员也是企业的职工，与企业之间形成劳动关系。

所以C选项正确。

该意见第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

所以 B选项不适用《劳动法》。

知识模块：劳动法
第8题：
证券投资咨询机构的业务人员与委托人的下列约定，哪些不为《证券法》所禁止？( )
A.受托人随时提供对指定股票的分析预测，并按委托人指示买进或卖出
B.受托人优先获取委托人将要公开的经营信息，并用于对其他客户的咨询服务
C.受托人从委托人依据咨询意见进行投资交易所得利润中提取10%作为奖金
D.受托人对于委托人根据咨询意见进行投资交易所受的损失不承担赔偿责任
参考答案：D
答案解析：
《证券法》第171条规定，投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为；(1)代理委托人从事证券投资；(2)与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失； (3)买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票；(4)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；(5)法律、行政法规禁止的其他行为。

据此，本题的ABC三个选项均违反了《证券法》的规定，不为本题的选项。

对于委托人根据咨询意见进行投资交易所受的损失，证券投资咨询机构作为受托人只是提供投资分析、预测或者建议等咨询服务，是否采纳由委托人决定，因此受托人对于委托人根据咨询意见进行投资交易所受的损失不承担赔偿责任，据此，D选项是符合法律规定的，应为本题的选项。

知识模块：证券法
下列哪项案件中不属于自诉案件中被害人有证据证明的轻微刑事案件?
A.遗弃罪
B.虐待罪
C.侵犯知识产权案
D.生产、销售伪劣产品罪
参考答案：B
答案解析：
根据《刑事诉讼法解释》第1条的规定，人民法院直接受理的自诉案件包括：……
(2)人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：①故意伤害案 (《刑法》第234条第1款规定的)；②非法侵入住宅案(《刑法》第245条规定的)；③侵犯通信自由案(《刑法》第252条规定的)；④重婚案(《刑法》第258条规定的)；⑤遗弃案 (《刑法》第261条规定的)；⑥生产、销售伪劣商品案(《刑法》分则第三章第一节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外)；⑦侵犯知识产权案(《刑法》分则第三章第七节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外)；⑧属于《刑法》分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。

对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。

对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。

……而虐待案属于告诉才处理的案件的范围，故B项正确，当选。

知识模块：刑事诉讼法
第10题：
某市经贸委、交通局、工商局根据市人民政府的统一部署，开展了对全市加油站经营情况的执法大检查。

在检查过程中，工商局发现了一个加油站存在超范围经营情况，即对其实施处罚。

加油站不服，欲提起行政复议。

加油站应以下列哪个行政机关为被申请人？( )
A.市人民政府
B.市经贸委
C.市工商局
D.市交通局
参考答案：C
答案解析：
本题考查的是有关共同行政行为的问题。

题中市经贸委、市工商局、市交通局虽一起参加执法大检查，但查处超范围经营乃市工商局职责所在，且行政处罚决定也由其作出，所以该处罚行为不是三个行政机关的共同行政行为。

至于市人民政府，则根本未参与作出该行政处罚决定。

因此，加油站只能以市工商局为被申请人提起行政复议。

知识模块：行政复议
第11题：
在下列选项中，哪些属于《行政许可法》规定的行政许可？( )
A.知识产权局授予某发明人专利权
B.产品质量认证
C.发给采矿证
D.授予荣誉称号
参考答案：C
《行政许可法》第2条规定：本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

因此，只有C 项属于《行政许可法》规定的行政许可。

知识模块：行政许可
第12题：
宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。

王某随后用绳子将宋某绑在树上，对宋某进行殴打，致其轻伤。

宋某醒来后连声求饶，但王某不同意，继续殴打，宋某挣脱绳子后拿出携带的水果刀将王某捅伤。

关于宋某和王某的行为，认定正确的是：
A.王某的行为属于正当防卫
B.王某制服宋某的行为属于正当防卫，后来的行为属于故意犯罪
C.宋某成立抢劫罪的犯罪未遂，后来的行为成立故意伤害罪
D.宋某反抗王某的殴打行为，不属于正当防卫
参考答案：B
答案解析：
《刑法》第20条规定了正当防卫制度，其中对严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，但这是有严格条件限制的，即针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪。

如果该暴力犯罪已经结束或者不法侵害人实际上已经丧失了继续侵害的能力，则不允许对其进行所谓的无过当防卫。

宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某面对不法侵害，抢过刀子，并将其推倒在地，使其失去侵害能力，是一种正当防卫。

但是，在宋某失去侵害能力时，王某对宋某实施伤害的行为就属于犯罪行为，此时宋某成为被害人，有权进行正当防卫。

第13题：
张某(39岁)被邻居李某无理殴打后，伺机报复。

次日，见李某的女儿(15岁)独自在地里干活，张某便让自己的小儿子(13岁)替父报仇。

小儿子听后拿起铁锹砍死了李某的女儿。

本案中：
A.张某父子构成故意杀人罪的共同犯罪
B.张某的小儿子单独构成故意杀人罪，张某无罪
C.张某构成故意杀人罪的间接正犯，其小儿子不构成犯罪
D.张某的行为属于正当防卫
参考答案：C
答案解析：
根据《刑法》第17条，不满 14周岁的人不负刑事责任，因而也就不构成犯罪。

同时，共同犯罪的成立条件之一是犯罪主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。

而本案中张某的小儿子只有13岁，不符合故意杀人罪的主体条件，因而不构成犯罪。

根据刑法理论，教唆不具有刑事责任能力的人犯罪的人属于间接正犯，按所教唆之罪的单独犯处理。

选项A稍微有些迷惑性．但根据上述分析，就不难作出判断。

第14题：
下列关于证人资格、证人证言的论述中，哪一选项是正确的?
A.证人不愿公开自己的姓名的，要求侦查机关为其保密的，侦查机关认为公开证人姓名并不会对证人带来任何不利影响的，可以公开
B.某经验丰富的私人侦探对本案的案情进行的分析可以作为本案的证人证
言使用
C.证人在作证过程中，由于记忆发生偏差，导致被告人被无辜追究刑事责任；则证人应当承担伪证的刑事责任
D.匿名举报、揭发的材料，即使被查证属实，也不能作为证人证言使用
参考答案：D
答案解析：
证人必须是知道案件事实情况的人，其证言应当是对案件相关事实的描述，同时逻辑推论不能作为证言使用。

所以选项B错误。

根据《刑事诉讼法》第85条第3款规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。

报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。

”所以选项A错误。

证人证言的形成要经过感受、记忆和表述三个阶段，可能出现各种错误，但一定要严格区分无意错证与故意伪证，无意错证是不负刑事责任的，所以选项C错误。

证人证言是证人直接向司法机关口头或书面陈述其所了解的案件事实。

匿名举报、揭发的材料不能直接作为证人证言，必要时只能作为查证的线索。

所以选项D正确。

第15题：
下列关于期间和审限的说法，正确的是：
A.犯罪嫌疑人李某因涉嫌故意杀人罪而被公安机关逮捕，逮捕期限届满时恰好为星期六，公安机关应于星期一立即释放李某
B.二审法院认为一审认定的事实不清、证据不足裁定发回原审法院重审的案件，原审法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限
C.在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起重新计算侦查羁押期限，但应由人民检察院批准决定
D.对被告人在审理过程中脱逃的，人民法院裁定中止审理，如果被告人被捕获时，已过了审理期限，本案就可以不再追诉了
参考答案：B
答案解析：
《刑诉解释》第103条第1款规定，期间以时、日、月计算。

……但对于被告人或者罪犯的在押期间，应当至期间届满之日为止，不得因节假日而延长在押期限。

所以选项A错误。

《刑事诉讼法》第194条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。

所以选项B正确。

《六机关规定》第32条规定，根据《刑事诉讼法》第128条的规定，公安机关在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限的，由公安机关决定，不再经人民检察院批准。

但须报人民检察院备案，人民检察院可以进行监督。

所以选项C错误。

《刑法》第88条规定，在人民检察院、公安机关、同家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

所以选项D错误。

第16题：
甲乙两人互殴，公安机关依据《治安管理处罚法》进行调解处理。

双方就医疗费赔付达成调解协议。

事后，甲履行了协议而乙没有履行。

甲依法可以选择的救济途径是：
A.提起民事诉讼要求乙赔偿损失。