侵权法上注意义务比较研究

侵权法上注意义务比较研究

——以比较研究大陆法系和英美法系注意义务违反的认定标准为中心

【内容摘要】注意义务是判断过失侵权行为成立与否的重要因素，它适应了现代侵权法平衡利益的根本功能之需要。英美法系和大陆法系已发展出成熟的注意义务理论，违反注意义务的认定标准也相互吸收逐渐趋于统一。而在我国最新颁布的《侵权责任法》当中，并没有实质性的相关立法。缺乏注意义务理论的侵权行为法体系是不完善的。我们应考虑如何借鉴国外的立法及实践精华，将注意义务纳入到侵权行为法体系之中。

【关键词】过失侵权注意义务认定标准“理性人”侵权责任法

对于现代侵权行为构成要件，我国学者的观点主要有三要件说和四要件说, 前者认为侵权行为的构成要件包括过错、因果关系和损害结果, 后者比前者多出了违法性这一要件。对于过错, 越来越多的学者主张采用客观的判断标准，即是否尽到客观的注意义务；而违法性也日渐冲破权利侵害即为违法的旧观点, 提出“行为违法说”，即违法性是对社会活动中注意义务的违反。也就是说, 不论是三要件说抑或是四要件说, 他们都已承认在侵权行为的判断中，注意义务是一个重要的评判要素。

注意义务是现代侵权法上过失判定的基准,是过失及其判断标准客观化的必然结果 ,它使得过失判断具有简便易行的特征 ,非常有利于过失的判定 ,因而对于受害人的救济和公平的实现具有十分重要的意义。可以说，注意义务是是诚信原则的扩张功能在侵权法领域中发挥作用的表现。在社会经济环境发生变革、新的社会关系涌现之时, 诚信必然会跃然而出, 成为法官手中用于保护新生权利的武器, 及时弥补法律的漏洞,为当事人的法益提供司法保护。在侵权法领域则表现为注意义务的应运而生。

一、注意义务的历史沿革及概念解析

1、英美法系的注意义务的历史沿革及概念——以英、美法为中心

注意义务是英美法过失侵权行为诉讼中的核心概念。有人认为, “注意义务”原则在英美过失侵权法中处于灵魂的地位。①侵权法上的注意义务的概念是普通侵权法，特别是过失侵权责任中最为混乱的一个概念，对其的认识并不统一。在英国法律中，所谓注意义务是指法律施加于行为人身上的一种责任。除此之外，很少有学者对注意义务加以明确的定义。②英国《牛津法律大辞典》将其定义为:“一个人对他人造成损害后 ,只有当法院判定被告在当时的情况下,对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务 ,而被告却由于未加注意 ,或未达到法律所要求的注意标准 ,或未采取法律所要求的预防措施 ,而违反此种义务时 ,他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务 ,由此发生的损害都属于无侵权行为的损害 ,被告不承担责任”。③

事实上，英美法系中的注意义务是下列各方面的综合，包括：其一，特殊关系(Special Relationship), 即要求加害人和受害人之间存在侵权法上的某种

类型关系，主要有制造者和消费者、商家和顾客、雇主和雇员、交通参与者、土地所有人或房屋所有人对其访客包括非法侵入者、房东和租户、运输者和乘客等。还有一个新的义务情形为上议院在Hedley Byrne v. Heller一案中所认可的，对于虚伪陈述引发的纯粹经济上损害的注意义务。④其二，行为范式(pattern of behavior)，它源于Atkin法官在Donoughue v. steveson一案中发展出来的判断注意义务的“邻人规则”。通过“邻人检验”，Atkin法官在业已承认的“义务情形”之外建立了一个新的“义务”，义务本身不依“合理可预见性”而形成。它只是精确地说明在具体情况下应包括的内容，从而给个案处理提供了准绳或者指导。此后的发展中，逐渐形成了“一般注意义务的思想。“在Donoughue v. steveson一案以前，并不存在被告需要注意的一般假设，但Atkin法官的‘邻人规则’被接受后，一般的注意义务被定义并获得了生命，注意义务不再是由一

①参见刘茂勇、高建学：《英美法过失侵权中的“注意义务”》, 载于《河北法学》2003年第3期。

②参见前注。

③参见戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，北京社会与发展研究所译，北京光明日报出版社，1988年版，第137页。

④参见廖国焕著：《侵权法上注意义务比较研究》，法律出版社，2008年版，第8页。

系列不连续的‘义务情形’组成的无机体。”①其三，行动准则 (rule of conduct)，它涉及的是法律规范或者规则(即法律上的义务)，英美两国法院法院通过案例判决随后的判决对此行为义务确定并具体化。其四，法律和事实的联合(combination of law and fact)。英国侵权法理论上普遍承认，注意义务有两个不同的视角，即为“法律上的义务”和“事实上的义务”，亦称为注意义务的“法律要素”和“事实要素”。前者取决于普通法上是否肯定了案件中所涉及的义务，若缺乏这样一个义务，则其会因为没有“侵害”结果而无需进行下一步的“注意义务违反”的检验。后者则须依据具体环境和个案情形，判定是否形成了针对原告的一般注意义务，且原告因此而受损。由此可见在英美法上的注意义务，是法官要在特定情形下判断被告对特定原告和特定损害是否具有注意义务。注意义务的事实要素是指依据具体环境和个案情形被告是否违反该等义务，具有相对性。

2、大陆法系的注意义务的历史沿革及概念——以德国法为中心

大陆法系的“过错”侵权责任历经曲折的发展,也演绎出了注意义务的司法判例和法律规定。法国、德国、日本等主要大陆法系国家的法律,都于19世纪中后期纷纷建立了客观过错理论。这种客观过错的理论和司法实践,与英美侵权行为法学上过失责任理论的通说相符。大陆法过错侵权责任的根据逐渐远离传统的侵权法理论而逐渐靠近英美法系侵权法,为两大法系国家过错侵权责任原则的统一奠定了基础。②

注意义务以前在德国司法实务中称为一般安全注意义务，始于交通安全注意义务。最初主要被用于解决供公众往来的道路交通设备, 如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。后来为德国判例逐渐扩张运用及其他侵权行为领域, 作为判断加害人的行为是否构成侵权行为而应承担损害赔偿责任的考虑因素。德国法上的注意义务主要是通过以下三大判决确立的，即帝国法院1902年枯树案判决、帝国法院1903年撒盐案的判决以及帝国法院炭疽案的判决③。正如克雷斯蒂安·冯·巴尔所指出的, 基于注意义务之责任的理论很快蔓

① James- Brown ，Tort，50，52. Salmond， Tort，（1973），205. 转引自廖国焕著：《侵权法上注意义务比较研究》，法律出版社，2008年版，第10页。

②参见张民安著:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2007年版,第102页。

③参见林美惠著:《侵权行为法上交易安全义务之研究》，台湾人学法律学研究所1999年博