民事诉讼中司法鉴定人诉讼地位研究——从专家辅助人看我国司法鉴定人地位的新发展

2013・2
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民事诉讼中司法鉴定人诉讼地位研究
——从专家辅助人看我国司法鉴定人地位的新发展
陈从红
摘
要
2012年新《民事诉讼法》对我国司法鉴定人制度相关条款作出了修订，尤其是司法鉴定人的诉讼地位产生了细微
而敏感的调整。

司法鉴定人作出的“鉴定意见”不再是不可置疑的，为提高当事人对相关鉴定事项的程序主体地位，还赋予了当事人聘请专家辅助人制衡司法鉴定人的权利，从而对司法鉴定人的诉讼地位产生了细微但深远的影响。

但司法鉴定人与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度并不能根本解决司法鉴定人作为法官辅助人、当事人无实质性程序选择权产生的弊端。

因此，需要重新定位司法鉴定人的诉讼地位，并同时改革与此相关的一系列程序性措施，从而重新激发司法鉴定制度的活力。

关键词
司法鉴定人
专家辅助人
诉讼地位
作者简介：陈从红，广东电网公司阳江供电局，主要从事民商法、电力法研究。

中图分类号：D925
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2013)02-077-04
《民事诉讼法》2012年8月31日的最新修订中第76、77、78、79条有关鉴定规则的修订，对于保障诉讼活动中司法鉴定人的地位及保障司法鉴定的顺利进行具有重要意义。

尤其是新《民事诉讼法》第79条建立了专家辅助人制度：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。

”，该“有专门知识的人”被学理称为“专家辅助人”，也即当事人的辅助人。

本文将从专家辅助人制度的创立对界定民事诉讼中司法鉴定人的诉讼地位的影响入手，重新定位司法鉴定人的制度基础，在分析我国司法鉴定人立法与实践存在的缺陷过程中，提出如何重构我国民事诉讼中司法鉴定人诉讼地位的路径和具体措施。

但上述措施的调整并不足以弥补当事人无实质性程序选择权的缺陷。

一、两大法系中司法鉴定人的诉讼地位
一般而言，司法鉴定人具有两个方面的功能：一个方面是利用科学手段对诉讼中的专门性问题进行分析、鉴别，帮助法官将难以认知、理解和判断的案件事实转化为相对可以理解发现并作出认定的证据即鉴定结论，从而使得法官可以根据自己的经验并结合其他证据对相关案件事实作出判断和认定；另一方面，司法鉴定人还通过参与诉讼程序如出庭参与质证等方式，对案件中的专门问题作出解释说明，方便当事人了解、质疑、辨析相关事实，使鉴定结论被采信成为可以为当事人所理解和接受的证据。

基于不同的法律传统、法律文化和诉讼模式，各国对司法鉴定人具有不同的定位并由此产生不同的概念含义：大陆法系将该主体称为“司法鉴定人”、英美法系则称之为“专家证人”。

（一）大陆法系诉讼模式下的司法鉴定人
根据大陆法系国家传统证据学理论，鉴定结论是我国法定证据的基本种类之一，司法鉴定人在司法鉴定程序中接受法院的委托为法官查明案件事实提供鉴定结论，从而司法鉴定人的诉讼地位为法官的辅助人。

大陆法系国家对司法鉴定人诉讼的界定受
到了职权主义民事诉讼模式的影响，职权主义诉讼模式的本质在于，民事诉讼程序的控制权、支配权主要由法院掌控，法院在民事诉讼进程中处于支配地位，当事人居于次要的配合地位。

由此要求法院承担依法查明案件事实真相的责任，最大限度地保持裁判中立与公正，从而保护各种应当受到保护的社会利益。

因此，在证据法层面实行法官依职权探知的形式调查用以证明案件事实的证据，司法鉴定的启动权也一般由法官掌控，即鉴定作为一项独立的证据方式主要由法官掌握，哪一项专门问题需要进行鉴定、选择哪一个鉴定人等问题都主要是由案件审判权的享有者——法官所决定的。

目前，大陆法系国家对于职权主义诉讼模式也正逐渐予以局部修正，开始认识到需要尊重当事人的程序选择权——如允许当事人向法院申请鉴定，但是未实质上改变的是，在大多数大陆法系国家中仍然由法官裁量决定鉴定与否、司法鉴定人的选任、鉴定事项、鉴定范围等等。

所以，司法鉴定人的诉讼地位在大陆法系国家仍然应界定为辅助法官的诉讼参加人，司法鉴定人在受法院委托进行执业时应保持中立和公正的态度。

（二）英美法系诉讼模式下的专家证人
英美法系国家并没有“司法鉴定人”的概念存在，在相似的功能定位上法律将能够针对诉讼中专门性问题提供分析、鉴别等专业意见的主体称之为“专家证人（expertwitness ）”，其在诉讼中的定位相当于证人，受聘于当事人并受当事人委托出庭作证，专家证人提供的证据也即属于言辞证据。

以当事人主义为基础的民事诉讼模式，决定了英美法系国家其司法鉴定人即“专家证人”的诉讼地位，乃是诉讼当事人的科技助手而非法官的辅助人。

英美法系关于专家证人各类定义可概况为：因其具有专门知识、技能、资历或经验而对诉讼中所争议的专门性问题发表意见的证人。

英美法系国家的专家证人制度已经相当成熟并且常用，只要诉讼中当事人争议的问题超出了法官或陪审员的认知能力范围，当事人就可以聘请和委托专家证人出庭作证，专家证人依据其所具有
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2013・2（中）的相关专业或行业的专门性知识、经验对案件相关的问题进行分
析和作证。

从专家证人的诉讼地位界定来看，英美法系国家民事
诉讼中的“专家”并不因其具有专门性知识而具有特殊地位，而是
将其视作“证人”——由当事人聘请、作为证人向法庭陈述自己对
案件专门性问题的意见：专家证人由一方当事人申请并带上法
庭，其提供的证据属于言辞证据，因而对专家证人的证言应进行
质证，对专家证人的口头询问在程序上与询问普通证人规则基本
相同，即接受双方当事人对其主询问和交叉询问；与普通证人一
样，专家证人不需要具备特殊的资格，只要法官或陪审团认为其
对某个专门问题具备一般人所不具有的知识和经验即可；
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鉴定人的鉴定行为构成实质制约，毕竟专家辅助人既无法实质进行鉴定，其意见也无法对司法鉴定人的鉴定意见构成实质“威胁”。

不仅如此，可以想见的是，受聘于当事人的专家辅助人基于其立场必然对司法鉴定人的鉴定结论提出倾向性的批评，而非中立性地评价司法鉴定结论，因为总是赞成鉴定结论的专家辅助人必然被当事人所“淘汰”。

这样，法官不仅未能摆脱在事实认定过程中对唯一鉴定意见左右的情况，而且却收到了来自专家辅助人的众多指责，导致司法裁判陷入更深的困境，甚至只能选择回到走重新鉴定的解决路径。

司法鉴定人与专家辅助人的双层专家证据制度，非但未能解决职权主义司法鉴定人制度的缺陷，反而将英美法系纯粹当事人主义的弊端带入了诉讼。

若不能从根本上实现当事人对司法鉴定的程序参与权和程序选择权，不能突破司法鉴定人诉讼地位界定上仅辅助于法院（法官）的单向关系，那么，就难以消除当事人对司法鉴定可靠性的怀疑。

从当事人角度来看，没有被赋予直接聘请自己信任的司法鉴定人的权利，而法院聘请的鉴定人又未经当事人自己认可自然其作出的鉴定意见难以获得更高的信任度，也就意味着当事人仍然只能利用自己手中的专家辅助人对抗法院委任的司法鉴定人，以及动用过往行之有效对抗手段——补充鉴定、重新鉴定的异议权或申请权，通过质疑司法鉴定结论、申请重新鉴定来表达当事人自身的怀疑与担忧，这种恶性循环既司法资源造成浪费也是对司法鉴定的公信力的损害。

此外，在法院不批准重新鉴定和补充鉴定申请时，当事人也没有程序救济途径，只能走信访的道路，最终还只能回到重新鉴定的解决途径上。

现行法律对司法鉴定人诉讼地位的界定，导致法官在认定事实过程中对司法鉴定人过于依赖，甚至司法鉴定人取代法官的职能造成是鉴定人而非法官在认定案件事实，从而削弱法官的独立性。

新《民事诉讼法》中引入专家辅助人的最初目的就是期望能对司法鉴定人构成对抗和制约，从而解决司法鉴定人对法官独立性的威胁。

从这个意义上说，其实立法者和司法实践部门是支持诉讼中的对抗的，只有在对抗中才能为法官甄别鉴定意见、作出科学的判断、提高内心确信提供有效的帮助。

那么，又何不索性彻底放开对司法鉴定启动权和司法鉴定人委任权的控制，允许民事诉讼中双方当事人分别聘请自己信任的司法鉴定人进行鉴定，并且允许各自聘请的司法鉴定人在审判过程中充分对抗？
综上，将司法鉴定人的诉讼地位界定为法院（法官）的辅助人，无益于解决多头鉴定、重复鉴定等过往存在的司法鉴定问题，即便是引入专家辅助人制度也难以解决司法鉴定人目前定位导致的问题。

更可取的完善路径是突破法官对司法鉴定启动权和司法鉴定人委任权的垄断，真正尊重当事人的程序参与权和程序选择权，使司法鉴定人也能成为当事人的辅助人。

三、我国司法鉴定人诉讼地位的再定位
（一）改革司法鉴定人的选任方式重新界定诉讼地位
由上文关于司法鉴定人在大陆法系国家和英美法系国家中诉讼地位界定的分析可知：将司法鉴定人定位为辅助法官的诉讼参与人，有助于确保司法鉴定人以客观中立的身份地位开展鉴定活动，但其劣势在于当事人难以融入鉴定程序的活动中从而使鉴定意见获得更多的信赖，如此的制度路径只能将对司法鉴定人的公信力建构于法官和主管部门的监督制约上，在程序上仅能赋予当事人聘请专家辅助人对抗司法鉴定人的活动；而英美法系国家将其鉴定人即专家证人的诉讼地位首先界定为当事人的辅助人，该定位有助于发挥当事人的诉讼主体地位参与案件事实的发现，在法庭质证与交叉询问的对抗程序中确保法官中立地认定案件事实，即使是其专家证人难免由偏袒性的缺点也可以通过明确专家证人首先向法院负责的义务予以修正。

目前，两大法系在司法鉴定人诉讼地位上的相互吸收的趋势，指引着我国在通过制度改革重新定位司法鉴定人诉讼地位的过程中，应在考虑我国司法实践的情况下取长补短优化设置。

笔者认为，首先应从司法鉴定人选任方式的改革入手，重新定位司法鉴定人的诉讼地位，从而重新激发司法鉴定制度的活力。

囿于我国整体经济状况和当事人的诉讼能力，完全交由当事人自行聘请司法鉴定人进行对抗的路径并不现实，而相反，继续走在由法院垄断对司法鉴定人的委任权也并不科学。

因此，考虑到路径依赖和制度既有体系的影响等各方面因素，民事诉讼中应当在坚持司法鉴定人应中立客观地辅助法院认定案件事实的诉讼地位界定的基础上，在维持法院依职权启动鉴定并委任司法鉴定人权力的同时，应放开对当事人参与鉴定程序启动、委任司法鉴定人、选择鉴定范围与事项、监督鉴定活动等方面的程序性权利，并且以当事人的权利构成对法官职权、以及司法鉴定人活动的制约，从而实现在鉴定领域保障当事人的诉讼主体地位和诉讼权利。

对于改变当前司法鉴定人诉讼地位的相关程序性措施改革，应以当事人参与鉴定活动的内容为重点：
第一，应首先赋予当事人申请启动司法鉴定程序的权利。

对于当事人认为相关案件事实需要引入鉴定而提出鉴定申请的情形，除违反诚实信用原则和促进诉讼进程之义务外，法官应允许当事人在法院的指导下启动司法鉴定程序。

同时，与该权利相对应的是，对于法官不准许当事人启动鉴定程序的职权应予以限制，不仅应要求法官必须以裁定或书面决定的方式作出不允许启动鉴定的裁决及其理由，而且应当将该类裁定列为允许上诉的裁定或允许复议的决定，即意味着允许当事人向上一级人民法院寻求程序救济。

进而，对于司法鉴定的具体事项和范围，当事人也应具有决定权。

第二，应明确在民事诉讼中当事人拥有在法院确定名册中选任司法鉴定人的优先权利。

该优先权利的行使主要有两种可能：一是若双方当事人在法院的指导下就选任鉴定人形成合意，那么
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的错误或不足，有效地保证了争端解决机制的公正性和有效性。

（三）时间期限
由于没有明确的时间期限规定，ICSID 平均每起案件的审理时间长达4年多，其中有些案件的审理时间居然长达八九年之
久。

与ICSID 不同，WTO 争端解决机制设置了严格的案件审理的时间期限。

例如DSU 第12条，对于从设立专家组到发布专家组报告的所有日程做了具体规定，包括当事人和第三方提交第一次书面陈述的日期，第一、二次实质性会议的日期，书面回答专家组提问的日期，提交辩论意见的日期，中期审议的日期等等。

这些时间期限的规定使得WTO 在争议解决的效率上具有较大优势。

（四）裁决执行
裁决的真正有效执行对于争议的解决具有决定意义。

尽管《华盛顿公约》对于确保裁决的承认与执行做出了相应规定，但ICSID 的裁决在执行过程中仍然可能遇到障碍。

一方面公约强调承认其裁决的效力，不得寻求上诉和其他补救办法，而另一方面却提供了仲裁解释、修正和取消三种措施，这仍然会影响到裁决的顺利执行。

此外，虽然公约规定缔约国由于同意接受ICSID 管辖而视为放弃管辖豁免，但并未要求缔约国同时放弃执行豁免，因此，在裁决执行的过程中，仍然可能受到缔约国依据执行豁免原则而拒绝执行。

相对于ICSID 的执行规则，WTO 争端解决机制加大了对于执行裁决的力度。

首先，根据DSU 第21条第6款的规定，监督已经通过的建议或裁决的执行是DSB 的职责之一。

有关执行建议或裁决的问题应列入DSB 会议的议程，并保留在DSB 的议程上，直至问题解决为止。

其次，根据DSU 第22条的规定，对于在合理期限结束后仍然没有就补偿达成协议，胜诉方可以请求DSB 授权对该成员中止减让或其他义务，并且在特定情形下可以选择其他协定项下的领域。

这便是WTO 争端解决机制对于败诉方不执行裁决所采取的“交叉报复”机制，通过报复形式，敦促败诉方执行专家组或上诉机构的裁决。

四、结论
通过上述比较与分析，在一定程度上介绍了两大投资争议解决机制之间的关系，即互补性。

WTO 争端解决机制与ICSID 有很明显的互补性：ICSID 主要通过仲裁方式解决投资争端；而WTO 争端解决机制则是通过司法机制解决WTO 成员方基于WTO 相关协议所产生的投资争端。

它们两者的互补，使得不同性质的投资争端都能获得有效的解决。

而两者的互补能更好的克服经济争端解决机制的缺陷，更好的保障了投资、贸易等国际经济活动，能更加好的适应全球经济化的发展。

注释：
杨国华，李詠箑．WTO 争端解决程序详解．中国方正出版社．2004年版．
第127页，第15
页．
张莉，蔡来宽．WTO 框架下国际投资争议解决机制探析．集美大学学报(哲学社会科学版)．2005（12）．第31
页．简学钦．WTO 争端解决机制对国际投资法的影响．中山大学学报论丛．2005（2）．第100页．
参考文献：[1]刘笋．WTO 法律规则体系对国际投资法的影响．北京：中国法制出版社．2001年版．
该选择法院不得作出相反的决定。

二是若双方当事人无法达成一致，那么既可以选择由双方当事人各自选定的司法鉴定人联合进行司法鉴定（鉴定费用先各自负担），也可以选择由法院指定的司法鉴定人或仅由一方当事人选取的司法鉴定人单独进行司法鉴定（由申请司法鉴定的一方当事人先行负担），当事人可以根据诉讼成本等因素的考虑作出选择。

当事人对于司法鉴定人水平或其公正性的担忧可以通过司法鉴定人资格、司法鉴定人接受质证、法律责任和专家辅助人等其他制度予以保障，司法鉴定人的
中立性并不会单纯因其选任主体的变更而受到动摇。

与此同时，当法官依职权启动司法鉴定时，立法应明确要求法官必须书面说明启动鉴定的理由以及说明司法鉴定费用负担分配的理由，并应当允许当事人向上一级人民法院上诉或申请复议的权利。

（二）明确并更新专家辅助人的职责与权限
立法完善专家辅助人的职责、权限及参与诉讼的具体程序，充分发挥其辅助当事人督促与制衡司法鉴定人行为的作用。

“鉴定意见”作为一项独立的证据种类决定了其可能在质证和认证程序中被双方当事人所争执，而若专家辅助人能够更加深入地参与到该争执过程中，则更有助于澄清司法鉴定意见的可采性并帮助法官准确地对鉴定意见进行审查和判断。

因此，允许双方当事人委托专家辅助人，有利于弥补当事人在鉴定事项中专业知识的欠缺，避免对鉴定结论的审查流于形式，但仅仅规定当事人有权聘
任专家辅助人并不足以实现上述对鉴定结论审查质证的目标，只有真正赋予专家辅助人对抗司法鉴定人的手段，专家辅助人其功能定位才能真正得以实现。

提高专家辅助人的质证水平，有利于监督和制约鉴定人的鉴定权，确保鉴定结论真实、可靠；有利于促使法官全面审查鉴定结论，增强了诉讼当事人对鉴定信任。

由于提交的鉴定事项多涉及专业性领域，非一般当事人的知识范畴所及，以一己之力监督鉴定显然存在困难。

笔者认为，应当确立专家辅助人如下的程序性权利和义务：
（1）明确专家辅助人应如实勤勉地为聘请其的当事人提供关于鉴定的建议并参与相关程序的义务、保密义务、不得以妨碍或干扰鉴定人的工作的义务；（2）专家辅助人有权参与到当事人申请启动鉴定、选择鉴定范围、选任司法鉴定人、对司法鉴定人出庭作证提出质询、监督司法鉴定人鉴定活动等过程当中；（3）专家辅助人有权查阅与鉴定有关的材料，有权向司法鉴定人了解其鉴定活动及依据；（4）有权独立向法官发表意见、协助当事人发表对鉴定意见的评价；（5）明确专家辅助人的损害赔偿责任等等。

注释：
何家弘．外国法庭科学鉴定制度初探．北京市物证技术年会论文集．1995．318
．不具有专家资格的证人只能对事实作证，而不能发表任何从事实进行推断分析的意
见。

孙付．中外鉴定人诉讼地位之比较．华北电力大学学报．2001
（3）．（上接第79页）
◆司法天地。