德国刑法学中法益理论的历史发展及现状述评2013年06月14日 23

德国刑法学中法益理论的历史发展及现状述评2013年06月14日23:10:05
杨萌
尽管法益论自其诞生就不断遭遇德国刑法理论界的质疑和批评、甚至是来自德国刑事立法和司法实践的多次忽略和挑战，但这些反对的观点和实践都无法抹杀一个事实：法益论在德国刑法理论中依然占据着核心基础地位，依然吸引着国内外学者对它的极大关注。

一、法益概念的产生及其意义
(一)法益概念的产生
法益概念是在19世纪上半期有关犯罪的概念和实质问题的讨论过程中产生的。

1、费尔巴哈的权利侵害说。

以启蒙运动的自由主义思想为基础，费尔巴哈于1801年将“刑法的最高原则”表述为“国家所有的合法的刑罚措施都是法律的合法结果，这部法律存在的基础是维护他人权利的必要性，它对任何侵犯他人权利的行为(Rechtsverletzung)施以可以感觉到的惩罚”。

①这一思想深深影响了其后二十年间德国刑法学界关于犯罪概念和本质的讨论。

根据当时学界普遍接受的定义，犯罪的实质就是对他人个体权利的侵犯。

然而，费尔巴哈本人却未彻底贯彻自己提出的这一原则；对于并未侵犯他人的任何个体权利(subjektives Recht②)，但看上去值得刑事处罚、并已受到实在法处罚的行为，费尔巴哈称之为“违警轻罪(Polizeivergehen)”或者“广义上的犯罪”。

③
2、比恩鲍姆的“益”的概念。

比恩鲍姆(Birnbaum)不仅对费尔巴哈上述思想中的前后不一致进行了批评，他的矛头进而直指犯罪概念中“权利侵害”的必要性地位。

1834年，比恩鲍姆发表同名文章，认为费尔巴哈的犯罪观过于狭隘，因为费氏提出的犯罪概念虽然符合传统的谋杀或者盗窃等犯罪形式，但决不适用于“违背伦理道德和宗教原则”的犯罪，④相反，“犯罪就是侵害益的行为”，侵害的是“在法律上归属我们的益”，由此将“益(Gut)”这一概念引入犯罪客体论的核心领域。

⑤虽然比恩鲍姆没能进一步清楚界定“益”的内涵，但他并未将“益”局限于“物质的—具体的对象”，此外，他还把“益”区分为“个人的益和公共的益”。

⑥通过这一概念的提出，比恩鲍姆想尽力澄清被犯罪所侵害的实质内容，获取一个独立于实在法的犯罪概念。

尽管如此，他并未直接使用“法益”这一概念表述，而是将其描述为“我们应得的益”，“是应受法律保护的益”。

⑦客观而言，作为包容的实证主义⑧者的比恩鲍姆提出的“益”的概念，相对于费尔巴哈提出的个体权利概念应该更符合当时实在法的需要。

3、宾丁(Binding)的“法益”说。

比恩鲍姆提出的“益”的概念在诞生后很长时间内并未受到德国刑法学界的足够重视，因为19世纪40—70年代，德国刑法学深受黑格尔辩证唯心主义的影响，将犯罪的内容视为对作为普遍意志的法的有意违抗，⑨是“对作为法的法律的违反(das Recht als Recht verletzt)”。

⑩直到1872年，当时首屈一指的刑法学家宾丁在创建自己的“法益”概念时引用了比恩鲍姆的论文，才重新发现比恩鲍姆提出的“益”的概念在刑法教义学上的重要价值。

宾丁在表述自己的“规范(Norm)”概念时指出：“所有这些不应受任何排挤的状态(Zustand)，对于法律而言都具有重要价值。

它们可以被称为法益(Rechtsgut)。

”(11)因此，宾丁被后世的德国刑法学者认为是“‘法益’概念的真正缔造者”。

(12)与比恩鲍姆不同，宾丁强调只有立法者选择给予特定的“益
(Gut)”以法律保护的决定才是重要的，(13)由此将法益的外延扩展到立法者认为对于共同生活有重要意义而“需要通过制定规范防止其受到损害或威胁”的所有客体。

(14)但是，对于何种事物才可以构成法益，宾丁并未提出具体的限制标准。

在宾丁的规范论中，规范具有优先地位，法益概念只是依附于规范理论存在的一个附属概念，只具有实定法保护目的之下的附属地位。

这也是与比恩鲍姆法益观的一个重要区别。

(二)法益概念提出的意义
1、对费尔巴哈自然法的犯罪观进行了修正。

如上所述，法益概念的基础由比恩鲍姆在修正费尔巴哈的权利侵害说的过程中奠定；作为概念，法益由宾丁引入现代刑法学。

19世纪初，欧洲刑法学刚刚完成对封建刑法的反思，开始从启蒙主义的理性主义和自然法思想出发，意图通过制定系统的刑法，通过一个适用于所有犯罪的基本的犯罪概念，来对国家权力的“恣意”行使进行约束。

这就是费尔巴哈提出权利侵害说的时代和理论背景。

然而，完全建立在社会契约论基础之上的权利侵害说虽然有限定扩张犯罪概念的作用，但仍具有明显的缺陷，它不仅无法解释部分罪名具体侵害了“谁”的权利，如伪证罪，也导致其刑法理论体系自相矛盾，例如，他认为，违警罪是广义的犯罪，但并未侵害权利，而只是违反了法律。

比恩鲍姆和宾丁显然意识到权利侵害说的缺陷，将犯罪侵害的对象由“个体权利”扩展到“我们应得的”、“受法律保护的益”，修正了费尔巴哈的犯罪观，显然更能适应刑法现实和社会发展，符合刑法体系和刑法理论自我完善的需求。

2、延续了对规范主义和自由主义的追求。

费尔巴哈提出的规范主义的权利侵害说虽然得到了比恩鲍姆和宾丁的修正，但不管是比恩鲍姆还是宾丁，都没有否定规范的犯罪概念所具有的重要意义，都希望通过对“法益”的寻找来确定犯罪的实质概念，以此约束刑事立法者对法律保护对象的选择，最大化地保护个体自由。

当然，与费尔巴哈不同，比恩鲍姆和宾丁在阐述“法益”思想时还带有实证主义的痕迹，特别是宾丁，强调立法者给予特定法益以法律保护的决定的重要性。

但宾丁的出发点是，他认为犯罪是对规范的违反，而规范是国家意志的法律表现形式。

国家需要通过规范实现国家的共同生活目的，禁止有害行为，要求人们为有益的行为。

规范的保护客体是法益，因此，立法者必须通过规范努力保护法益不受侵害或者威胁。

(15)虽然宾丁强调规范的背后是国家权力，这反映出宾丁的法益论具有一丝国家权威主义的特征，但是，宾丁以实证主义为基本立场，否定介入规范外的评价，毫无疑问具有自由主义的性质。

3、奠定了个人法益与集体法益二分法的基础。

费尔巴哈用权利侵害说来解释对国家的犯罪时，是将国家视为一个具有权利的人格，从而把对国家的犯罪也归属为“权利侵害”。

但是，基于自由主义立场的理解，权利这一概念很难涵括社会利益与国家利益。

因此，将侵犯国家利益和社会利益的犯罪解释为权利侵害，未免过于牵强。

法益这一概念显然比权利具有更强的理论概括力。

比恩鲍姆将“益”区分为与生俱来的益与后天获得的益，认为“益”部分是自然存在的，部分是社会发展的结果，同时非常精确地将犯罪区分为侵害个人法益的犯罪和侵犯集体法益的犯罪，(16)由此铸造了现代刑事立法和理论中个人法益与集体法益二分法的基本模型，满足了刑法规范技术上的要求。

当然，比恩鲍姆并未就集体法益与个人法益之间应该具有怎样的联系进行深入分析，这也为后世的刑法学者围绕“法益”概念能否满足其批判立法功能产生激烈
争论埋下了伏笔。

二、法益概念产生后直到20世纪80年代的发展
(一)法益理论在(广义的)实证主义时期(1870-1933)时期的发展
1870年左右，尽管黑格尔的哲学思想在德国刑法学界的影响还未消除，但一股“彻底反对形而上”的思潮已经形成，实证主义对刑法学研究的影响在这时已经显现。

此外，德国历史上自16世纪的《卡洛琳娜刑法典》之后在全德范围内颁布的第一部统一的刑法典，即1871年颁布的《帝国刑法典》，也需要学术界配合确认它的内容。

因此，从1870年开始，一直到1933年希特勒建立独裁政权前，这个跨度长达60多年并且包含了不同历史阶段的时期可以用一个关键词“实证主义”来大致概括。

当然，在这个时期内不仅存在着诸如“形式的—规范逻辑的实证主义”、“自然的—社会的实证主义”等实证主义的支派，也存在着自由运动、相对主义、特别是新康德主义等哲学思想的复兴。

由于它们有着反对“纯粹的实证主义”的共同根基，以“实证主义”来作为它们的上位概念，并不会掩盖这些不同法哲学思想之间的异质性。

这些不同的哲学流派所具有的共同的实证特征同时也被认为体现在“法益”概念典型的实证主义特征上。

(17)
从1870年到1933年，法益理论在这个实证主义占主导地位的阶段一直是德国刑法学中犯罪论的核心内容。

但是，与宾丁强调立法者对于选择特定的法益并给予法律保护的决定不同，李斯特(Liszt)和新康德主义刑法学派则努力寻找影响法益保护范围选择的“先于法律而存在的”标准。

李斯特将法益定义为生命自然产生的“人类的利益(menschliche Interessen)”。

(18)以M.E.迈尔(M. E. Mayer)和霍尼希(Honig)为代表的新康德主义刑法学派在确定法益的内涵时则以文化上预设的价值观为基础，使规范的观点再次发挥更重要的作用。

(19)
(二)纳粹时期法益论的发展
如果说此前的法益发展史表明，“法益”概念始终比较模糊，那么，这种模糊性在一定程度上反而成就了法益概念的相对无异议性。

然而，这一形势在进入纳粹时期后发生改变，法益概念开始遭遇严厉的批评和攻击。

虽然与政治上高度统一的意识形态不同，德国刑法学界并未丧失独立研究的品格，还存在着两种主要的方向，即目的论研究和狭义的纳粹主义研究，(20)但由于国家主义政治哲学在这个时期具有强大的影响力，统治者的权威意志左右了政治和法律，建立在自然法和启蒙思想基础之上的法益论自然受到了一定冲击。

尽管如此，这个时期彻底反对法益概念的学者仍然只占少数，如格拉斯(Gallas)、科佩尔曼(Kerpermann)、霍恩(Hoehn)等。

相反，除了支持传统的法益概念的学者，如洛玻(Lobe)、克里(Klee)、科赫(Koch)、席文尔(Schwinge)、茨摩尔(Zimmerl)、梅茨格(Mezger)、毛拉赫(Maurach)和沃特克(Oetker)等等之外，其他很多学者，如沙夫斯泰因(Schaffstein)、威尔策尔(Wezel)、达姆(Dahm)、博尔特(Boldt)、H.迈耶(Hellmuth Mayer)等，也仅仅反对传统的法益概念，主张对其进行修正。

其中，因为沙夫斯泰因曾提出过影响很大的“义务违反说”，他对待法益论的态度在一定程度上被误读。

其实，他对自己的观点有过补充和纠正。

沙夫斯泰因于1933年与达姆(Dahm)合著《自由主义的还是极权(autoritr)的刑法？》一书之后，于1935年先后发表《犯罪是义务违反吗？》以及《作为义务违反的犯罪》两篇文章，明确提出将行为人“违背对民族所负义务的心态”置于刑法体系的中心，将行为人的“义务违反”视为犯罪的本质，迎合了纳粹政府特定的政治需求，一时成为显学，其人也因此被视为纳粹主义刑法学者。

不过，四年之后，沙夫斯泰
因于1937年撰文就他先前对法益概念中的“启蒙思想内涵”的指责进行澄清。

他强调，如果将Rechtsgut中的“Recht”解释为客观的法秩序，且用“民族共同体”来代替“个人”作为连接点，则“法益”一词就不再有启蒙思想的内涵。

(21)沙夫斯泰因还声明，他并非反对“法益”概念本身，因为，“毫无疑问，刑法的重要任务之一，就是保护对于共同体而言特别重要的价值”；“将这些价值用‘法益’、‘保护客体’或者其他术语来表达，都是次要的术语使用问题，虽然在这个时代用‘民族的益(Volksgut)’比‘法益’更贴切。

不过，鉴于‘法益’一词在文献和判决中沿用已久，故没有必要纠正这一习惯”。

(22)不可否认，沙夫斯泰因对传统的法益概念的个人主义基础并不看重。

他和同时期很多承认法益概念的学者一样，由于客观上受到国家主义的影响，强调承认国家法益和社会法益，在一定程度上抹杀了法益概念的自由主义价值，有滥用法益概念之嫌。

“目的行为论”的提出者威尔策尔同样赞成对传统的法益论进行修订。

他在1939年发表的《刑法体系的研究》一文中，详细论述了法益的概念、内容及其在刑法理论中的地位。

他反对将规范本身等同于法益，否定规范通过自身立法而成为法益保护对象的正当性，因此与纳粹刑法理论划清了界限；此外，他反对法益概念的精神化，反对将法与伦理相分离，认为存在没有侵害任何法益的犯罪，如通奸和兽奸行为。

可以说，法益理论在纳粹时期的坚守和发展更加凸显了德国刑法学者的独立品格。

而特定政治背景下围绕“法益”概念展开的争论第一次让人们清楚地认识到法益的自由主义内涵。

(三)二战后到20世纪80年代法益论的发展
二战后围绕法益理论进行的研究一度陷入停滞，法益概念及相关问题并不受刑法理论界的重视。

自战后50年代后期开始，特别是自耶格尔(Jger)1957年出版专著以及60年代中期德国出版一批关于制度性(institutionell)法益概念的文献，才使得“法益”回归理论界的视野。

围绕法益概念的讨论在70年代初进入一个新的阶段。

当时正值德国刑法不断进行修正，围绕法益理论的探讨受到极大推动，这期间涌现出大批有关法益的著作和论文，而学者们讨论和分析的角度各有不同，甚至是进行了新的尝试。

其中，马克思(Marx)、罗克信(Roxin)、鲁道菲(Rudolph)和萨克斯(Sax)等学者试图将法益保护思想与前西德1949年颁布的《基本法》蕴含的价值判断标准相结合，以推导出刑法规定合法化的标准；哈塞默(Hassemer)则将社会学以及社会心理学和精神分析学的标准纳入法益分析范畴。

(23)这些学者论述的角度虽然有别，但他们有一个共同努力的目标，即，通过对法益概念历史积淀的挖掘，让其能够更好地选择并确定值得用刑事手段保护的“益”。

刑法学者们还将法益论的发展成果积极付诸于立法实践。

由学者们起草的《1966年刑法选择草案(总则部分)》(AE，AT 1966)对法益思想作了纲领式的表述，不过，令人遗憾的是，立法者并未予以采纳。

1973年结束的《性犯罪法》拉开了对诱人通奸、同性恋、兽奸等行为除罪化的改革序幕，同时将《德国刑法典》分则第13章的标题由“违反风俗的重罪与轻罪”改为“侵犯性自主权的犯罪”。

其中，此前《德国刑法典》第175条有关同性恋犯罪的规定经过1969年和1973年两次修改，由1994年的第29部《刑法修正案》彻底废除。

尽管法典里仍然没有明文表述法益保护思想，1973年对性犯罪法进行修改的《第四部刑法改革法》还是将法益论推至德国立法史上对其承认的高峰。

曾参与起草1968年《1968年刑法选择草案(分则部分)》(AE，BT 1968)撰写的学者罗克信(Roxin)事后评价说，主张将性犯罪法限制于侵害法益行为的《1968年刑法选择草案(分则部分)》在这
个改革过程中发挥了特别影响，是法益思想在这次刑法改革的最后阶段获得的最大胜利。

(24)
虽然当时仍有少数不同观点，但综观这个时期的德国刑法文献，可以发现这样一个事实：绝大多数学者都认为，刑法的核心任务和刑法合法化的实质基础就是“法益保护”。

如果某种行为没有损害或者危害法益，立法者对该行为进行刑法规制就是不合法的。

在此意义上，有关法益概念和功能的理论就是“犯罪论的实质基础”。

(25)法益论应该表明所有能够使得人类行为可以成为犯罪的要素，能够为确定哪些行为可以合法地成为值得刑事处罚的刑事不法提供指引。

三、法益理论的最新发展
(一)法益论在理论界的研究现状概览
20世纪70年代掀起的法益讨论热潮并未持久。

直到进入20世纪90年代，围绕对“现代刑法”进行的批评及辩护，法益理论的研究才进入一个新阶段，再次成为德国刑法理论界关注的焦点和热点。

法益理论在德国刑法学中的重要地位也引起英美法系的刑法学者的关注，英国刑法学者赫尔希(Hirsch)教授和美国的达伯(Dubber)教授在21世纪初比较德国与英美的刑法理论时对法益论虽然都带着一丝怀疑，但一致肯定其在德国刑法学中有着客观的核心地位。

特别是2000年冬天，时任英国剑桥大学犯罪学研究所刑罚理论和刑罚伦理研究中心主任的赫尔希教授在德国德累斯顿大学法学院做了题为《法益概念和损害原则》的报告，详细剖析了德国刑法学中的法益概念与英美刑法中的损害原则的区别和联系，这位来自英语法律界的学者的观察和分析给德语圈的法益理论的讨论注入了新的生机。

2002年初，赫尔希教授、瑞士苏黎世大学刑法学教授沃勒斯(Wohlers)以及德累斯顿大学刑法学教授黑芬迪尔(Hefendehl)等三位年轻学锐在德国权威的刑法学杂志《格尔特达玛刑法学档案(GA)》第一卷上发表了一组有关法益理论的文章，随后就进一步集中研讨的必要性达成了共识，最终促成了2002年4月在德累斯顿附近一座小岛上莫里茨堡(Moritzburg)里一次由老一辈刑法学家和年轻的优秀学者共同参与的国际会议的召开。

会议的主题毫无疑问是“法益理论”，具体包括三个小组议题：法益理论与损害原则、法益理论与客观归责难题，以及法益概念之外的入罪化依据。

以会议论文集为主，最后出版的论文集分为5个专题：法益理论与损害原则的关系、法益理论与宪法、法益理论的复兴、法益理论与客观归责以及刑法合法化的替代模式。

这是二战后对法益理论及相关问题进行集中梳理和讨论的一次重要会议，反映了目前法益理论研究中的主要问题，让法益理论直面挑战和质疑：法益理论是否需要宪法原则的限制？法益理论是否还能保持自己的独立价值和地位？法益概念之外是否存在其他支撑刑法规范合法化的依据和模式？等等。

与会者的观点并不一致，不时出现激烈的交锋。

会议组织者为会议论文集《法益理论》确定的副标题“刑法合法化的基础抑或学理上的弹珠游戏？”，颇能反映出与会学者乃至整个刑法学界对法益的内涵及功能的两种截然不同的立场，尤其是理论界与实务界与对法益思想一热一冷两种态度。

(二)实务界对法益论的态度
正如德国当代著名刑法学者罗克信在分析德国刑法里同性恋行为的除罪化过程所展示的那样，(26)法益理论主要还是存在于刑法学界的一个概念，司法者和立法者充其量是非常犹豫地对法益思想加以考量。

首先，进入后现代工业社会时代，德国立法者不再将刑法作为国家控制和防范社
会风险的最后理性和选择，而是在《刑法典》和附属刑法里增加了大量抽象的危险犯的规定，将刑法作为首选，哪怕这种犯罪化在法益论的严格考量下，因为行为与真正的法益损害之间仅仅存在间接的关系，所以“在自由国家里不能被视为合法”。

(27)与二战后德国立法者先后通过四部《刑法修改法》在性犯罪、破坏社会安宁罪等领域的除罪化做法不同，从20世纪70年代开始，在环境犯罪、经济犯罪、信息加工犯罪、毒品犯罪、涉税犯罪、外贸犯罪、有组织犯罪以及与分子生物学、基因技术以及生殖医学相关的领域里，也就是在所谓的“现代刑法”的发展过程中，立法者不断地将犯罪标准前置，同时却没有从法益保护的角度考量，这些将犯罪标准前置化的规范是否真正具有合法性，这种将犯罪标准前置化的做法到底是更多地保护个体利益，还是保护国家控制犯罪、保护社会的需要和利益值得探讨。

其次，德国司法界对法益理论也抱着怀疑态度。

例如，德国联邦宪法法院曾多次拒绝将法益保护思想作为一种标准来检验刑法规定是否符合宪法。

最新的一个实例，是2008年2月26日联邦宪法法院第二审判庭以绝对多数肯定《德国刑法典》第173条第2款第2句处罚“有血缘关系的兄弟姐妹间(自愿)的性行为”的合宪性。

(28)这似乎也是联邦宪法法院第一次就法益论以及对纯粹的“道德观念”的保护比较详细地表明立场，所以值得本文用一定篇幅加以介绍。

联邦宪法法院认为，认定国家对公民基本权的干预符合宪法的标准包括以下几项：该项干预并未侵犯私人生活的核心领域，在形式要件上具备实在法的基础，在实质要件上符合比例原则(判决书边码32及后段，以及边码34及后段)。

而《刑法》第173条的规定建立在文化历史上流传下来、并且国际上也普遍存在的禁止规范的基础之上(判决书边码2)。

该项禁止规范并未损害私人生活不可侵犯的核心领域，因为兄弟姐妹相奸不仅事关他们自己，还影响到家庭、社会整体，以及因此行为而诞生的孩子(判决书边码40)。

《刑法典》第173条第2款第2句的规定因此顺利通过了联邦宪法法院的合宪性审查。

至于上述这些宪法判定标准能否从刑法学上的法益论推导出来，联邦宪法法院持明确的否定态度。

它认为，刑法规范追求的目的如果不符合宪法规定的严格要求，这样的刑法规定就是违宪。

而这些标准显然不可能由刑法学上的法益理论推导出来(判决书边码39)。

至于法益理论为何无法承担这样的功能，联邦宪法法院难得地在判决书中边码39这一段中比较详细地说明了理由，直指法益概念本身的模糊性。

它认为，关于法益概念目前并未有一个一致观点。

如果将规范的法益概念中的“法益”理解为立法者在现行法中将其视为有法律保护价值的对象，那么这一概念就局限于表达刑法规范的立法理由(ratio legis)，就不能承担引导立法者的职能。

相反，如果依据“自由主义”的法益论，将特定的“社会生活的现实”视为合法的法益，或者从前实证的法益概念出发，那么，这样一个被理解和应用为合宪性审查要素的概念就违反了一个原则，即，依据《基本法》的规定，确定需要受刑罚保护的法益，以及让刑法规范适应社会发展的决定，都属于民主国家里有权的立法者的权力。

这项权力的边界仅仅存在于《基本法》的规定里。

法益保护思想或许对于法律政策以及刑法法理还有贡献，但它绝不能提供任何只能从《基本法》推导出来并且有实质内容的标准，《基本法》的任务就是为立法权设置边界。

紧接着，联邦宪法法院在判决书中引述了拉格德尼(Lagodny)的《基本权限制下的刑法》、阿佩尔(Appel)的《宪法与刑罚》等对法益概念持批判立场的学者的相关文献。

需要特别指出的是，这两位学者被判决书引述的专著被视为是对联邦宪法法院判决的系统化整理，如今却被联邦宪法法院用来支撑自己的观点，这。