5第五章 国际私法主体

第六章国际私法主体第一节自然人一、自然人的国籍（一）国籍的概念关于国籍（nationality）的概念，各国有不同的定义。

概括起来，主要有三种学派。

1．英美学派认为，国籍是人民对国家的忠诚（allegiance）关系，个人一旦具有某国国籍，则负有对某国永久忠诚的义务。

2．德国学派认为，国籍是人民对国家的绝对服从（obedience）关系。

3．法国学派则把国籍看作是个人与国家的一种契约（contract）关系，国家与个人双方都负有各自的权利与义务，并可像契约一样，随时解除这种关系。

上述三种定义都比较笼统而不够全面，从国际私法的角度看，李浩培教授关于国籍的概念更明白确切，他说?quot;国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

"这种概念得到了我国学者的普遍赞同。

（二）国籍的冲突由于国籍的确定原则上属于国内法问题，而各国对国籍的取得、丧失和恢复采取的制度不同，经常出现一个人同时具有两个或两个以上国家国籍，或没有任何国家的国籍，前者称为国籍的积极冲突，后者称为国籍的消极冲突。

国籍冲突的原因如下图所示。

（三）国籍冲突的解决国际私法解决国籍冲突的目的主要是确定当事人的属人法，它一般分为积极冲突和消极冲突分别解决。

1．关于国籍积极冲突的解决。

各国一般区分不同的情况，采取如下方法解决：（1）当事人所具有的两个以上的国籍中有一个是内国国籍。

在这种情况下，国际上通行的做法是内国国籍优先，即认为该人是内国人，而以内国法作为他的本国法。

这种方法被不少国家的国内法和一些国际公约所采用。

（2）当事人所具有的两个以上的国籍都是外国国籍。

在这种情况下，又有几种不同的解决方法。

第一，以取得在先的国籍优先。

其理由是，当事人对取得在先的国籍是一种既得权，而既得权在国际间应受到尊重。

但这种主张势必导致一个人要永久服从惟一的一个属人法，如果一个人同时取得两个以上国籍，其间并无先后之分，这种主张就无法适用。

第二，以取得在后的国籍优先。

其理由是，当事人享有变更国籍的自由，他既已放弃了以前的国籍，自然不能再以该国法律作为他的属人法，而应根据取得在后的国籍决定其属人法。

但按这种主张，势必要承认个人可以随时变更属人法；如一个人同时取得两个以上国籍，这种主张也解决不了问题。

第三，以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先。

其理由是，具有两个以上国籍的人，同他的惯常居所或住所所在地国关系较为密切，所以应当以该国国籍为准。

但如果具有两个以上国籍的人的惯常居所或住所是在其他非国籍所属国境内，这个主张就解决不了问题。

第四，以与当事人有最密切关系的国家的法律为其本国法，或者说依他的"实际国籍"（nationalitéeffective）决定其属人法。

（相关案例见4.1 4.2 ）所谓"实际国籍"或"关系最密切国家"的国籍，应综合各方面的因素考虑确定。

如当事人在哪一国出生，在哪一国设定惯常居所或住所，在哪一国行使政治权利，在哪一国从事业务活动，以及其内心倾向于哪一国等等，都应加以考虑。

因为只有综合这些条件，才能判定是否"关系最密切"。

这种方法为许多学者所倡导，也为许多国家的立法和司法实践所采纳。

2．关于国籍消极冲突的解决。

国籍的消极冲突，可分为三种情况：生来便无国籍，原来有国籍后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍，以及属于何国国籍无法查明。

对于国籍的消极冲突，各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法。

如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法。

如居所亦不能确定，有的国家规定适用法院地法，有的国家则要求当事人归化法院地国国籍。

二、自然人的住所（domicile）（一）住所的概念所谓住所，就是一个人以久住的意思而居住的某一处所。

一般认为，居住者的久住意图和长住事实是决定住所的两个重要因素。

而居所(residence)是指一个人在一定时间内居住的处所，因此，住所是久住之处，居所只是暂住或客居之地。

居所可分为临时居所和惯常居所（habitual residence），后者是一个人在某段时间内生活的中心和居住的处所。

人们普遍认为，惯常居所就是去掉住所中的意向因素的"持续一定时间的经常的实际居住。

"（二）住所冲突的解决1．关于住所积极冲突的解决，有以下几种主张：（1）以个人的意思选择住所。

该说主张，一个人有多个住所时，就由当事人选定其中一个住所地的法律为其属人法或属人法的代用法。

但有人认为，放任当事人选择住所，并不是解决住所积极冲突的好办法。

因此，世界上真正采用这种作法的国家几乎没有。

（2）如果一个人有两个以上的住所，其中一个住所在法院地国，法院地法就优先适用，即以法院所在地的住所为准。

但反对该说的人认为，法院在哪里，就以哪里的住所为准，这使当事人的属人法难以稳定。

（3）根据法律关系的性质和法律关系所适用的法律确定一个住所。

例如，关于遗产继承的法律关系，应适用财产所在地法或本国法的规定来解决。

但是，如果该法律关系应适用住所地法，该如何解决住所积极冲突呢？（4）根据住所冲突的具体情形选择住所。

该说认为，住所冲突的情形不相同，对不同情形的住所冲突以一个相同的模式去解决很不合适，故应根据住所冲突的具体情形选择一个合适的住所。

该说主张：第一，内国住所与外国住所发生冲突的，选择适用内国法为住所地法。

第二，外国住所与外国住所发生冲突的，根据住所取得的时间，或以先取得的住所为住所，或以最后取得的住所为住所。

如果一个人同时取得两个住所，或以与当事人关系最密切的住所为住所，或以当事人现在居所地的住所为住所。

当事人无居所的，则以父或母的最后住所为住所。

2．关于住所消极冲突的解决，各国普遍采用的方法是以居所代替住所。

对于现在无住所的人，有的主张以其最后的住所为住所，或以其出生时的住所为住所，如果没有最后住所或出生住所，就以居所为住所。

但对于一个到处流浪的人，要确定他的居所也是困难的。

因此，有人主张，对于无住所、居所的人，以他的现在所在地法为住所地法。

第二节法人法人（legal person）是指按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，并能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。

一个组织或实体在什么情况下可以成为法人，具有法律人格，各国法律的规定很不一致，因而也会发生法律冲突。

国际上常用法人的属人法决定法人是否存在，是否具有一般的权利能力以及法人机关的组织、法人与成员的关系、成员的权利和义务、法人的解散和后果等问题。

而法人的国籍和住所是确定法人属人法的前提，因而有必要讨论法人的国籍和住所的确定问题。

法人的国籍是区别内国法人和外国法人标准，是判断外国法人属于哪一个国家的依据。

对于如何确定一个法人的国籍，国际上无一致的作法，各国及其学者提出了下列不同主张：（一）成员国籍主义，也称资本控制主义。

这种主张认为，法人成员的国籍就是法人的国籍，因为法人成员的国籍和这个法人服务的那个国家通常是一致的。

不过，这种主张实行起来有一些难处：（1）弄清法人的资本真正为何国人控制并非易事；（2）控制法人资本的股东经常变动，股东的国籍也随之变化；（3）在股东国籍相异时，究竟依人数定其国籍还是依出资额多少定其国籍，还成问题；（4）法人如果是发行无记名股票的股份有限公司，其国籍就更难确定了。

（二）设立地主义，或称登记地主义。

这种主张认为，法人的国籍就依其设立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人。

这是英美法院及判例的主张，其理由为，一个组织之所以成为法人，全靠一国依法对该组织章程的批准或给予登记。

换句话说，是国家依法批准或给予登记的行为创造了法人，法人因而具有登记地（或批准地）国的国籍。

赞成这种主张的人认为它有许多优点：（1）登记地或成立地确定不移，很容易辨识；（2）不经法人登记地国的同意，该法人不能变更自己的国籍；（3）遇有法人的行为严重违反法律或社会公共利益，登记地国易于通过撤销登记而解散该法人。

但也有人认为，采用这种主张，在有些场合看不出法人实际为何国人控制；另外，当事人有时到限制较宽的国家去成立法人，以达到规避法律的目的。

（三）住所地主义。

这种主张认为，法人的住所是法人确定的经济活动中心，法人的国籍因而就依其住所所在地而定。

但究竟就以何处为法人的住所，学者的见解和各国的实践尚不一致。

反对住所地主义的人认为，由于法人可以随意选定住所，就难以防止它们随意改变其国籍以规避法律。

（四）准据法主义。

此说认为，法人都是依一定国家法律的规定并基于该国明示或默示认许而成立的，故法人的国籍就依法人设立时所依据的法律确定之。

这种学说为一般英美学者及少数大陆学者所主张，它虽然比较简便，但易被当事人利用，即当事人可以选择对于法人设立限制较少的国家设立一个法人，而将其住所设于外国，借以达到逃避纳税等目的。

同时，外国投资者依内国法律所成立的法人，实际上往往为外国股东所控制，如果不加区别地一概承认为内国法人，往往对内国不利。

（五）实际控制主义。

此说主张法人实际上由哪国控制，即应具有哪国国籍。

在实际生活中，一些法人有时虽依敌国法律成立，但并不足以判定其为敌国法人；反之，有些法人的股份虽为国人所掌握，也不足以证明它就完全为内国利益服务。

因此，持这种主张的人认为应透过表面现象，看法人实际上为哪一国所控制即为哪国法人。

不过，这种主张一般在战争时期定性敌国法人有重要意义。

第二次世界大战期间，这种主张为美国、瑞士、法国、瑞典、英国等国家广泛采用。

但是，它并不是完全取代上述几种作法，而是准据法主义和住所地主义的补充。

（六）复合标准说。

第二次世界大战后，随着法人在国际经济交往中的作用日益加强，出现了一种把法人设立地和法人住所并用的主张，即综合法人的住所和设立地决定其国籍。

1970年，国际法院在审理巴塞罗那公司案时也指出：对于公司的外交保护权，只能赋予该公司依据其法律成立并在其领土内有注册的事务所的国家。

总之，到底如何确定法人的国籍，国际上尚无统一标准，各国实践中总是根据自己的利益和要求确定标准，并随情势的变化而变化。

因此，法人的国籍不能以一成不变的形式主义标准来确定，否则很难圆满解决问题。

从实践看，采用登记地主义和住所地主义的国家较多。

但为了解决某些具体问题和适应某些合理需要，在登记地主义、住所地主义之外，还可兼采其他学说，如实际控制主义。

所以，采取复合标准是比较灵活、比较实用的方法。

我国在解放初期，为了肃清帝国主义在华特权，曾采用实际控制主义，以法人资本实际控制在何国人手中的情况来确定法人的国籍。

例如，上海永安公司，在成立时登记为美商，太平洋战争爆发后，为逃避日本帝国主义的迫害，改为华商，抗日战争胜利后，又恢复为美商。