刑事诉讼法学年论文

一、程序性辩护的概念及范围

现代刑事诉讼中的辩护是指犯罪嫌疑人被告人及其辩护人在刑事诉讼中，依法针对控方的指控，根据事实和法律，从实体上和程序上提出有利于被指控人的证据和意见，论证控方的指控不能成立，维护被指控人的合法权益，使其免受不公正对待处理的一系列诉讼行为的总和。1根据辩护活动所侧重的内容不同，可以将刑事辩护分为实体性辩护和程序性辩护两种。在我国刑事司法实践中，实体性辩护一直是主要的辩护形态，然而近年来一种新的辩护形态在我国逐渐出现，即程序性辩护，这是本文的讨论对象。

程序性辩护首先是一种“法律意义上的辩护”，是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态，属于带有进攻性的“攻击性辩护”2。作为诉权表达方式的程序性辩护,有利于减少刑事诉讼中的程序性违法行为,促使纠正程序性违法行为与当事人对诉权的行使发生越来越密切的联系,促进宪法司法化和宪法性权利的可诉化。如果把实体性辩护称之为防御性辩护,那么程序性辩护就是一种攻击性辩护。无论被告人在实体法上是否有罪，只要侦查机关、公诉机关、审判机关违反法定的诉讼程序，严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，法庭就会作出有利于被告人的诉讼结果,这是程序性辩护最大的优点。因此,美国著名律师德肖维茨将程序性辩护称为“最好的辩护”。根据美国《布莱克法律辞典》的解释，程序性正当法律程序的中心含义是指：任何权益受判决结果影响的当事人都有权获得法庭审判的机会, 并且应被告知控诉的性质和理由，……合理的告知、获得庭审的机会以及提出主张和辩护等都体现在“程序性正当法律程序”之中。

在我国立法中没有明确规定何谓程序性辩护，所以对于程序性辩护的概念还是学者的一些概括、研究。本文所要论述的程序性辩护是指不涉及实体问题，而以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见,以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等，从程序方面进行辩护的方法。在我国有学者认为,“程序性辩护”可以有广义和狭义之分。广义上的程序性辩护可泛指所有以刑事诉讼程序而依据的辩护活动。2例如,辩护方认为某一法院不具有法定的管辖权，或者认为有该法院审判案件将会影响案件的公正审判，从而提出了变更案件审判管辖的申请。在广义的程序性辩护中，辩护方可以在任何时候提出有关程序方面的抗辩理由，比如,在美国刑事审判前程序中,辩护方还可以向法官提出各种各样的审前动议，从而引发一种专门的裁决程序。通常情况下，这种审前动议可以涉及变更审判地点、要求法官或者检察官回避、将若干个被告人或若干项指控予以分离或者合并、庭审延期进行、要求展示对方证据、要求法官排除某一非法证据、要求法官撤销某一起诉等诸多方面的事项。3而“狭义上的程序性辩护”所涉及的不是一般意义上的刑事诉讼程序问题，而主要是警察、检察官、法官在诉讼过程中是否存在违反法定诉讼程序或是否实施过诉讼侵权行为的问题。本文如果没有特别指出就是指狭义上的程序性辩护。

二、程序性辩护的行使障碍

第一，观念上的障碍

我国刑事诉讼立法和司法实践中一直奉行的是客观真实理论，认为实体正义高于程序正义，这是与所谓“实事求是”的理念分不开的。“实事求是”本身并没有错误，但是否完全符合司法现实则要打一个问号。机械运用“实事求是”理论是我国刑事诉讼领域中重实体轻程序程序工具主义思想极端盛行的重要原因，整个司法环境忽视程序法的应有价值、缺乏程序理念，律师队伍也没有程序性辩护的意识。在我国立法界和司法界的观念里，始终认为

刑事案件实体处理正确才是重要的事，而刑事诉讼法是否遵守则是次要的，甚至大多数辩护人也有类似的想法，有时根本没有认识到被指控人有程序上的合法权益需要维护。这种轻视程序法轻视程序正义的观念反映在刑事辩护中，就使程序性辩护工作难以开展，反过来进一步造成程序性辩护权利的缺位，并使被指控人的程序性合法权益更难得到保障。

第二，现行法律上的障碍

目前，刑事诉讼相关法律中涉及程序性辩护的规定有：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第191 条：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（1）违反本法有关公开审判的规定的；（2）违反回避制度的；（3）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（4）审判组织的组成不合法的；（5）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第75条: 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。

《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61 条的规定：严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人陈述，不能作为定案的根据，此外，还包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人享有对某些决定提出异议、申请复议的权利，例如对驳回申请回避的决定申请复议提出管辖异议等

无论是从我国《刑事诉讼法》，还是其他有关规定中，我国是存在程序性辩护的有关规定和精神的。但是，我国的程序性辩护的规定明显存在以下障碍：

第一，没有形成完整的体系。我国只在二审中将违反法定程序作为发回重审的情形,还有由最高院通过司法解释在证据适用中创立了一个程序性制裁措施。但是，对于立案、侦查、审查起诉、一审和执行阶段中违反法定程序的行为却没有明确的规定和制约。而且由于司法解释由裁判者制定，我国的非法证据排除规则适用效力也受到影响，甚至规则的制定者在一些时候也不遵守自己制定的规则；

第二，规定难于实施或者无法实施。如我国司法解释确立的非法言词证据排除就不具有实际操作意义，对于非法言词证据由谁提出排除，怎么提出，什么时候提出，一审还是二审，提出之后怎么办，都没有具体的规定。这样的情况如果不设计好，同样会出现在程序性辩护的规定上。程序性辩护应结合实体性辩护来进行，如果单独地进行程序性辩护，而被告人得不到实质性的利益，那程序辩护将有可能成为辩护人糊弄被告人的一个手段。

三、程序性辩护制度之完善

第一，刑事诉讼法总则应突出程序法的独有价值

制订刑事诉讼法不应该只是“为了保证刑法的正确实施”，实体正义固然重要，但不能因此将程序法的地位降低，程序正义也同样是法律所追求的目标；“保障人权”的内容应该写入刑事诉讼法，这既是与国际公约接轨的需要，也是我国现实国情的需要；实行程序法定原则，包括严格遵守程序，以及完善违反程序的后果规定和被侵害人的救济权利以及救济效果。

第二，无罪推定原则应明确化

“任何人不得强迫自证其罪”这一刑事诉讼基本原则应在我国刑事诉讼法的条文中有所反映，这是保障人权在刑事司法中的具体体现，而且是被指控人享有辩护权的基础。无罪是法律拟制的原始状态，刑事诉讼就是对被指控人这种原始状态的否定性求证过程。“无罪推