危险犯分类质疑

上述关于“允许反证推定”的观点至今仍存在争议。笔者认为，“允许反证推定”的含义，从实质上来看，是以司法机关“推定被告人有罪”为前提的。倘若被告人不能证明自己无罪，则就认为其犯罪已达充分的程度。显然这种“证据充分”乃是推定。从刑法立法的角度来看，罪刑法定原则要求罪刑的明确性，体现在犯罪构成上就要求其各个组成部分是明确的。就危险犯而言，作为其构成要件的犯罪结果（危险状态）也应该是明确的，倘若从刑法立法即对其采取模糊的态度，则是对罪刑法定原则的破坏。这样看来，立法上就不允许规定无法准确认定的作为其犯罪构成结果的危险状态犯。如果非得从立法上承认通论中所谓的抽象危险犯不可的话，那么为了解决其认定时的困难，就不得不借助于允许反证推定的方法了。允许反证推定表面看来是为了实现实体公正，即为了使可能的犯罪受到惩罚，但其这样做的结果却又违背了程序上的公正，因为程序法是以“存疑以有利于被告人”为原则的。如果不考虑刑法的规定，即是否规定了抽象危险犯，而仅从实体法与程序法的关系而言，程序法的目的是为了贯彻实体法，但却又具有自己的独立性。如果实体法上的规定在程序法上得不到合理合法的解决，那么实体法的规定在实际上就没有意义。在重实体轻程序的观念下，我们也许会去刻意改变程序法来适应实体法，但这种观念现在正在向相反的方向发展。人们已越来越清醒地认识到，为了维护实体公正而牺牲程序上的公正，往往会导致更大的不公正。对实质合理性的追求应以满足形式合理性为前提，只有首先保证形式合理即程序公正，才能更大限度地保证实质合理即实体公正。法律制度的先进性，不仅体现在其实体法的完备上，更重要的是体现在是否具备一个完整的能够保证实体法得以实现的程序法体系。
上述观点实际上说明一个问题，抽象危险和具体危险的区别仅在于对危险的抽象化程度高低或危险可能性大小的不同而已。但高或低，大或小本身又是极其笼统的概念，任何一方都仅仅是作为另一方的对立面而存在，而具体的高或低，大或小则是不能够准确认定的。这种概念判断只有在对比时才有意义。这种概念作为理论上的假设存在固然非常重要，而且也正是通过这种假设，为科学研究提供了很大动力，但这些表示程度的概念却不能作为理论研究的最终结果。刑法作为一门社会学科，由于其本身的极端严肃性，当然也不能以这种模糊的概念来作为判断罪与非罪的基础。虽然允许法官在裁量罪刑时享有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权在法治原则下应尽可能被限制，而且裁量权运用的结果必须以客观事实和法律原则为基础，而绝不是法官凭自己的臆想或单纯的经验而滥用刑罚，否则就会丧失刑罚存在的合理性。就危险犯而言，作为其构成必要要件的危险结果，也必须是通过各种客观事实表现出来的具体危险状态。这种危险状态的存在与否是定罪的基础，而其危险程度的高低，则只能对量刑产生影响。由于所谓抽象的危险其实际能否发生具体的危险尚处于两可状态，这样就不能以向某一方向发展的可能性大小为依据来凭经验确定其性质，而只能依据实际存在状态作出明确的判断，即非此即彼。这一点，也是刑法理论中之“罪刑法定”和诉讼理论中“疑罪从无”原则的基本要求。如果仅凭立法者的臆想或法官的经验而确认本不为犯罪的某种行为为犯罪，那么实质上就是国家在制造犯罪。这样，表面看来好象国家是为了较大利益而舍弃较小的利益，而实质上则是国家对正义的粗暴践踏，使人民看到惩罚，但是看不到罪行。（注：《马恩全集》中文二版第1卷，北京人民出版社1995年版，第245页。）而从立法的科学性来讲，“英明的立法者预防犯罪行为是为了避免被迫惩罚犯罪行为，但是他预防的办法不是限制权利的范围，而是给权利以肯定的活动范围，这样来消除每个权利要求中的否定方面。”（注：《马恩全集》中文二版第1卷，北京人民出版社1995年版，第254页。）法律应该是为保障权利，提供自由而存在，而不能是限制权利和压制自由的手段，如果不是这样，这种法律的科学性和合理性就应受到怀疑和批判。因而，法律条文本身的表述应尽可能明确、具体，而不能含糊其辞，使用一些模棱两可的概念。
总之，笔者认为，我们完全没必要去为了承认通论中的抽象危险犯的存在而破坏诉讼法的基本原则。因为作为结果犯的危险犯，立法上也都是对构成要件有明确的规定的具体危险犯。允许反证推定，从理论上和实践上都是缺乏其存在的根据的。
其次，在对危险结果的判断上，主张抽象危险存在的学者，一般都认为具体危险犯中的危险与抽象危险犯中的危险在性质上是一样的，都不是属于行为的危险，而是属于结果的危险，其区别仅仅在于危险程度的差异。换句话说，即具体危险对刑法所保护的社会关系发生侵害的可能性高，而抽象危险犯对刑法保护的社会关系发生侵害的可能性较低。日本学者山口厚也持此观点，他认为，抽象危险和具体危险的区别在于判断危险时“抽象化”程度上的差异。抽象危险比具体危险范围更广，假设的事实也被考虑进去，实际上并不存在的事实（如其存在将侵犯法益）有多少存在的可能性，据此来判断危险。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第225页。 ）这里要求的事实存在的可能性的程度，抽象危险比具体危险的要求为低，事实范围更广，事实存在的可能性小，与实害距离更远。在这个意义上，抽象危险是比具体危险侵害法益发生可能性程度更低的危险。
与形式说相对立的实质说认为，判断抽象危险时，不能仅从形式上看行为是否符合法律所规定的犯罪构成要素，而且还必须根据各个具体的事情加以实质地判断，亦即认为抽象的危险犯仍应以实质的危险为其成立要件。实质说是在批判形式说之拟制的危险的基础上发展起来的。德国学者阿培尔（appel）指出， 抽象危险犯的处罚根据不是通常意义上的危险，实际上可能不会发生危险，却又把它当作通常危险来处罚，这是不合理的。与减少认定危险的难度相比，对无危险的行为科处刑罚的弊端更大。如果无视扩张法定刑处罚无危险行为的不合理，那么有必要确认危险的，就只是真正的危险犯即具体的危险犯了。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第205页。 ）乌尔曼（vllmann）也从危险拟制的角度批判了抽象危险犯。 他认为，危险犯不仅是抽象的危险，还要求对引发具体危险负有责任。抽象危险这种提法本身就是违反刑事法精神的。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第204页。）因而， 实质说实际上认为所谓的抽象危险，也必须是具体的、有其独立存在形式的一种结果。这就在实质上否认了那种抽象危险的存在。
第二，该危险状态作为犯罪人行为引起的客观后果，应该由司法者根据法律的明文规定去做具体的判断而认定，而不应被允许被告人反证。
为了否定那种处罚可能没有危险的行为，一些学者提出了“允许反证推定”的理论。如果被告人有充分证据来证明危险并不存在，那么就可免除其刑罚。如莱博（rabl）认为，所有的犯罪均应以结果为构成要件……所有的危险犯，为肯定其可罚性，在诉讼中都必须确定行为人的态度具有危险性。例如抽象危险犯。法条上虽未对结果予以明文规定，但不能说单单实施了实行行为就足够了，否则就是纯粹不服从说的复活了。这是要从基本上否定的。所有危险犯无一例外，都是立法上的推定，这种推定在诉讼中无需证明，但可以反证，因在某种特殊情况下有可能处罚客观上完全无害的态度。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第229页。）持相同主张的还有休雷达。 他以危险证明的难易程度为基础，认为保护特定的具体法益的抽象危险犯，未发生危险时，基于不会发生危险的反证不成立犯罪。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第229页。 ）我国学者鲜铁可也持该种观点，他认为，在确保重大客体免受侵害的前提下，为了不致于打击面太宽，我们在设置抽象危险犯时，又增加了“允许反论成立”的补救措施。这种反证，是对虽然出现了符合刑法规定的抽象危险犯的犯罪构成要件的行为，但在实际上并不存在任何危险，当然包括不存在抽象危险的证明。如果这种反证成立，法官也可以此否定成立抽象危险犯。他进而指出，这种反证的证明义务不是法官，也不是检察官，而是被告。（注：鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，北京，中国检察出版社1998年版，第41页。）针对上述观点，一些学者提出了反对意见，如克莱莫（cramer）认为，即使危险未发生，若行为人不能证明危险不会发生时也要承担不利后果，即被刑罚处罚是不公正的。诉讼中不应允许对被告不利的假设，因为这样违反“存疑以有利被告人为原则”的诉讼精神。（注：（日）山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版社1982年版，第231页。）
危险犯分类质疑
作者：吴丙新/刘向上
一、学说的现状
大陆法系学者一般都将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。我国学者也基本上接受了上述危险犯的分类。与上述观点相对立，我国也有学者提出了对这种分类的否定见解。
关于危险犯分类的观点，其论争的焦点其实就是对抽象危险存在与否的质疑。在肯定论中，对于抽象危险犯的理解大致可划分为以下四种情况：
二、抽象危险犯之否定
首先，从犯罪结果的实质的角度看，抽象危险犯并不存在。
在大陆法系刑法理论中，以行为对于法益所生之影响程度，将犯罪分为形式犯与实质犯。所谓形式犯，仅了解外部的动作，即构成要件之行为，并不重视结果，不以有侵害法益或发生危险为要件，亦称单纯行为犯。所谓实质犯，亦称结果犯，其构成要件之行为，非仅外部的动作，并及因而引起之结果。即以侵害法益或发生危险为其构成要件。（注：陈朴生：《刑法专题研究》，台北，三民书局1988年版，第37页。）从实质犯中又分出侵害犯与危险犯。因而，危险犯以结果为必要构成要件。这种结果，是一种非物质性损害结果，即某种具体的危险状态。它的存在与否，对于评价行为的罪与非罪有决定性意义。它应该具备下述特征：
第一种，认为抽象危险是观念上的危险。第二种，认为抽象危险犯并非结果之危险，其实质上是由于行为危险而罚之。第三种，以抽象危险来解释抽象危险犯的处罚根据。第四种，从危险程度的高低来区分抽象危险与具体危险，认为具体危险犯对刑法所保护的社会关系发生侵害的可能性较高，抽象危险犯对刑法所保护的社会关系发生侵害的可能性较低。对于前述否定抽象危险犯存在的观点，笔者基本上持赞同态度。但由于上述观点的出现并不是专门针对危险犯的这种划分而为，而是在论述其它相关问题时附带论及的，因而它们对传统观点的批判就显得势单力薄。而要说明抽象危险犯存在的不合理性，就必须较详细地对肯定观点的立论进行分析批驳和论证。下面，笔者就试图对此妄加评论。