“巨额财产来源不明罪”司法实践问题解析

“巨额财产来源不明罪”司法实践问题解析
[摘要]巨额财产来源不明罪在打击贪官、惩治腐败的斗争中起到了一定的作用,但由于其处罚偏轻,在一定程度上成了某些贪官的“避难所”。

刑法修正案(七)对其进行修正,但在司法实践中,巨额财产来源不明罪的认定仍旧存在着不少问题,笔者试从刑法修正案七修正后,该罪在认定、举证责任、量刑建议等方面进行论述,为具体的司法实践操作提供一些参考。

[关键词]巨额财产来源不明;举证责任;量刑建议
一、巨额财产来源不明罪的认定问题
我国刑法第395条规定:国家工作人员财产或支出明显超过合法收入,差额巨大,但本人能说明其来源合法的,仍不以犯罪论处;相反,如果不能说明,则以巨额财产来源不明罪论处。

本罪的犯罪构成不同于其他罪行,属于推定犯罪,即只要犯罪主体拥有的财产或者支出明显超过其合法收入时,可责令其说明来源,本人不能说明来源合法,差额巨大的,即推定其触犯了巨额财产来源不明罪。

由于巨额财产来源不明罪的最初设立是因为在贪污贿赂犯罪的侦查过程中,对该罪的认定,检察机关一般需要完成以下几方面的举证:一是本罪的被告人的身份是国家工作人员;二是被告人的合法收入状况;三是被告人现有财产或支出数额;四是被告人现有财产、支出财产、支出数额与合法数额之间存在巨大差额;五是被告人拒绝或不能说明财产来源。

刑法第395 条规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,本人不能说明其来源合法的……”,“不能说明”是构成该罪唯一的犯罪行为模式,故而对于“不能说明”的理解,直接关系到巨额财产来源不明罪认定。

那么对于这个“不能说明”理解,从举证责任的角度来讲,是不是只有犯罪嫌疑人一方呢?
笔者认为,这个理解是片面的。

检察机关很有必要在犯罪嫌疑人进行了说明之后,对犯罪嫌疑人所说的事实进行论证和证实。

本罪是为了不使任何以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃脱法律制裁而采取的一项立法救济司法的权宜之计。

刑法作否定评价的客观对象是行为人持有被推定为非法财产的行为。

国家工作人员持有明显超过合法收入的财产是构成本罪的必要前提,也是本罪惩治的核心行为。

“而本人不能说明其来源合法”的客观事实是推定行为人持有财产为非法的最合理根据。

因此,一旦司法机关查明其拥有的财产或支出超过合法收入且差额巨大这一事实,行为人不行使抗辩权或抗辩经查不实的,均可推定其持有的财产为非法,追究刑事责任。

该罪自设立以来,因其犯罪构成的特殊性曾有论者称应当废止这项罪名,对此,笔者不敢苟同,从法律的严肃性和公正性出发,巨额财产来源不明罪具有成为独立
罪名的条件和可能。

如果犯罪嫌疑人不能或者不愿意说出合法财产之外的其他财产的来源,最好适用“巨额财产来源不明罪”而不应当以贪污受贿罪模糊论处,法律应当具有这样审慎而清晰的品质。

二、巨额财产来源不明罪是否导致举证责任倒置
当前关于本罪证明责任的负担说法不一,主要有如下几种:一是共同承担说。

即司法机关和被告人共同承担证明责任[1]。

二是控方承担说。

即由检察机关负举证责任,这是由巨额财产来源不明罪的特殊犯罪构成决定的[2]。

三是举证责任倒置说。

被告人在巨额财产来源不明案中应当承担证明责任,并认为这是一种证明责任的倒置,它是传统刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外,是对我国传统证明理论的一个突破[3]。

由于本罪没有罪状描述,仅仅是以结果状态来对本罪进行认定,所以巨额财产来源不明罪的举证责任分配,采取举证责任倒置的原则。

即由“谁主控、谁举证”倒置为由被控方举证,如不能自证其财产的合法来源,即认定其犯有巨额财产来源不明罪,属我国刑事立法史上第一个事实推定的罪名。

(一) 这是由我国的诉讼模式决定的。

我国《刑事诉讼法》第43 条规定,“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

”刑事诉讼中证明责任的承担者只能是司法机关,在刑事诉讼中,嫌疑人和被告人举证证明自己无罪、罪轻或应从轻、减轻及免除处罚,是其行使辩护权的体现。

就巨额财产来源不明罪而言,如果国家工作人员对于其持有或支出的来源不明的巨额财产给予了合法说明,且查证属实,应该是程序上行使辩护权与实体上履行说明义务的重合。

(二)本罪的证明对象只须司法机关举证即为已足。

本罪的证明对象主要有:一被告人的身份是国家工作人员;二被告人的合法收入状况;三被告人现有财产或支出数额;四被告人现有财产、支出财产、支出数额与合法数额之间存在巨大差额;五被告人拒绝或不能说明财产来源。

该罪的推定事实为巨大差额财产为非法所得。

在该罪中基础事实由追诉机关承担证明责任,在基础事实得到严格证明后,犯罪嫌疑人就面临承担刑事责任。

(三)让被告人承担证明责任,这是和无罪推定责任相左的。

在主张巨额财产来源不明案的被告人也承担证明责任的观点里,一般都提出各种理由说明其中的被告人承担证明责任并没有与无罪推定相违背。

其实,无论提出何种理由,只要让被告人在诉讼中承担证明责任,就必定会和无罪推定原则相违背。

在巨额财产来源不明案里,要求被告人提出证据证明巨额财产来源合法,否则便会作出有罪的裁判,这实际上仍是要被告人承担证明自己无罪的责任,仍是和无罪推定原则相悖的[4]。

(四)这与本罪的立法模式相关联。

巨额财产来源不明罪是一种推定犯罪,当犯罪主体拥有的财产或者支出明显超过其合法收入时,可责令其说明来源,本人不能说明来源合法,差额巨大的,即推定其触犯了巨额财产来源不明罪。

众所周知,巨额
财产来源不明罪的设立,是因为在惩治贪污贿赂犯罪的过程中有些案件的司法效果不佳而产生的,基于功利原则所确立的巨额财产来源不明罪,认定巨额财产来源不明罪只需证明国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,数额巨大且来源不明,公诉机关即可起诉。

三、巨额财产来源不明罪的量刑修改建议
一直以来,一方面巨额财产来源不明罪是个口袋,当面临证据灭失的贪污受贿案件,能够以巨额财产来源不明罪将其绳之于法,但同时该罪也成为不少贪污受贿巨犯的避风港,最高刑仅仅五年,相对于贪污受贿等最高刑为死刑的贪污受贿罪来讲,适用该罪,无疑是躲避惩罚。

正因为如此,刑法修正案(七)草案将巨额财产来源不明罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。

提高该罪的刑罚力度可以说是具有重大意义的。

一方面,有利于打击贪污贿赂犯罪,防止犯罪嫌疑人利用量刑较轻的巨额财产来源不明罪掩盖自己的贪污贿赂行为;另一方面体现了罪责刑相适应的法律原则,符合法律公平。

但是笔者认为,这一修改只是相对简单地把最高刑期上提,并未对本罪的不同犯罪形态加以区分。

同时,该罪的社会危害性相较于同数额的贪污受贿类案件,相差不大,而就最高刑而言,则又显得有所偏轻。

故此笔者建议应当将巨额财产来源不明罪的最高刑设置为十年以上,并按照退赔情况将该罪罚进行分类,主要如下:
一是提高巨额财产来源不明罪的最高法定刑,可以为巨额财产来源不明罪设置十年以上有期徒刑。

二是由轻到重分档设置巨额财产来源不明罪的法定刑:数额巨大已全部退赃的,为一档;数额巨大未全部退赃的,为二档;数额特别巨大已全部退赃的,为三档;数额特别巨大未全部退赃的,为四档。

针对不同的档次,分别规定轻重不同的刑罚。

三是增加罚金或没收财产的法定刑。

四、建立财产申报制度,有利于巨额财产来源不明罪的预防和侦查
巨额财产来源不明罪刑期的加重,充其量不过是权宜之计,没有触动司法处罚失衡的根本问题。

只有建立官员财产申报制度,笔者认为这才是解决现今职务犯罪多发与职务犯罪侦查困难的关键。

建立完善的财产申报制度,特别是针对公务人员的财产申报制度是非常必要的。

如果要让巨额财产来源不明罪独立发挥作用,就必须有一整套与之相配套的监控官员财产和发现其非法巨额财产的机制。

虽然官员财产申报制度与巨额财产来源不明罪涉及行政法与刑法两大领域,但两者之间具有很强的内在联系。

笔者对此进行初步构想。

关于官员财产申报的相关规定由行政法领域加以规定,制定相关的公务人员财产申报细则,而对于拒不申报或者申报严重失实,情节严重,造成重大恶劣影响的,则由刑法加以规制。

建议我国应在立法上设立“国家公职人员拒不p
[2]龙宗智.相对合理主义[M].中国政法大学出版社,1999.469.
[3]王松波. 论巨额财产来源不明罪及其举证责任[J].中国刑事法杂志,1999,(5).
[4]谭明,王北京.巨额财产来源不明罪基本法理问题研究[J].广西政法管理干部学院学报,2002,(3).。