模版工程总承包方式下加强合同管理应注意的法律问题

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【工程承包】工程总承包方式下加强合同管理应注意的法律问题

我国在推行工程总承包模式的过程中，充分利用了工程总承包有利于简化各方参与者的复杂关系，优化资源配置等优点。现阶段，工程总承包在国内已经被普遍使用，建筑领域推广工程总承包模式已经进入实质性阶段，工程总承包项目管理试点和人才培养进程也有所加快。然而，虽然我国工程项目总承包模式经过多年的发展已经日趋成熟，但仍存在不少问题。

1、重视以工程总承包方式承包项目的资质和实际能力条件。

在市场竞争日趋激烈的当今，以及投资结构的多元化，使建设工程总承包合同利润逐渐减少，而合同风险增大，合同条件日趋苛刻。不正确认识这些客观条件的变化，不重视主体自身的实际资质和能力条件，放松工程建设施工过程中的合同管理，就很难取得工程盈利，甚至造成工程亏损。

以近来闹得满城风雨的中国铁建股份公司沙特麦加轻轨项目亏损事件为例，这是中国企业在海外第一次采用总承包模式承接的工程项目，中铁建负责项目的设计、采购、施工、系统安装调试以及从2010年11月13日起的三年运营和维护。沙特麦加轻轨铁路是迄今世界设计运能最大、运营模式最复杂的轻轨铁路项目，全长18.25公里，合同造价约合17.73亿美元。但是，随着项目建设接近尾声，问题开始暴露，根据中铁建2011年1月22日发布的情况公告，这个项目预计净亏损41.48亿元，而发生亏损的主要原因是，项目签约时只有概念设计，主要由于业主提出新的功能需求及工程量的增加，该项目在实施过程中，合同预计总成本逐步增加，实际工程数量比签约时预计工程数量大幅度增加，项目工作量和成本投入大幅增加，计划工期出现阶段性延误，为确保工期赶工增加了投入等。究其根本，实质上是中铁建对项目的情况和自身能力条件的重视度不够，如果其能够在签约前以退出建设的外国企业为借鉴，审视自身的实际建设能力和项目情况，如是否对中东建筑市场熟悉，项目建设难度与自身实际建设能力是否平衡等，再行决策，极有可能就能减少甚至避免巨额损失的产生。

在国内外以工程总承包方式承包工程，承包资质及其实际能力都是一个应引起高度重视的问题。工程总承包前提下的设计、施工承包，包括专业分包和劳务分包等行业资质都会决定相应合同的效力。企业资质方面存在的未取得资质，或者不具有相应资质，或者原有资质后被取消，或者原没资质后已取得的不同情况，对施工合同的效力会造成不同的法律后果，承发包双方均应对资质问题寄予高度重视。

2、借用工程总承包企业应具有的资质与内部承包的区别。

借用资质会导致合同无效;内部承包和挂靠如管理不当都可能被认定借用资质;确系内部承包而引起的其它违法行为不必然导致合同无效，但法人要承担因此造成的民事责任。

国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理，预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策：首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议;与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决;如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书并经工商登记机关备案。此外，对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人账户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。

3、工程总承包前提下的设计、采购、施工合同文本的准确使用应引起高度重视。

被天津仲裁委员会驳回仲裁请求的某工厂项目工程总承包土建施工分包合同纠纷案，因土建分包人错把99版施工合同当作工程总承包前提下的土建施工分包合同使用，造成事实上的工程总承包的土建分包人，只能以工程承包人的合同地位提起仲裁，被仲裁委员会以无主体地位驳回仲裁请求。

鉴于国内缺乏可供借鉴的工程总承包前提下的各种分包合同的文本，当事人更应高度工程总承包前提下的各种分包合同的起草、审查，切不可因错用文本导致当事人合法权益不能依法得到保护的教训。

4、《司法解释》第4条明确规定工程转包和违法分包行为均属无效。作为工程总承包商实施工程总承包要严格预防转包和违法分包。

(1)所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。而违法分包的情形具体指：

* 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

* 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位同意，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;

* 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

* 分包单位将其承包的建设工程再分包的。

(2)根据工程性质和施工需求，避免转包和违法分包的一个对策是联合体承包。其法律依据是《建筑法》的第27条规定，该规定也适用于工程总承包。以国家大剧院的施工实践为例看联合体承包的操作性;标前的联合体协议对于化解因此会产生相应风险的作用以及应注意的问题。

(3)对实践中经常发生的业主指定分包要重视其法律风险。属于业主指定分包的工程质量责任，司法解释第12条有明确规定。业主口头指定的证据可用录音或倒签证方式解决。但业主口头指定分包的付款义务由总包负责。

由业主招标但总包出面签订分包合同的，对分包商的付款义务看付款主体，由业主直接付款给分包商的，业主和总包对分包人负连带付款义务;由总包付款给分包商的，由总包承担责任。

5、劳务分包合法有效，重视工程总承包前提下的劳务分包合同管理。

劳务分包不属于转包工程，劳务分包合同也不等于劳动合同。工程转包与劳务分包的界限：合同主体不同;分包标的不同，法律适用不同。关键的区别：劳务分包只包工不包料;转包工程是既包工又包料。法律不支持以转包工程为由要求确认劳务合同无效，签订劳务分包合同的工程总承包人只根据合同承担相应责任。

劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同等。劳动合同是劳动者与用单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。

劳务分包与劳动合同的区别：合同性质不同、合同目的不同、受国家干预的程度不同、主体及其关系不同、法律调整不同、合同争议的处理程序不同。

6、工程价款结算与质量是否合格直接挂钩处理的原则适用于合同无效，也适用于合同有效。

质量合格，着眼于保护承包人利益;质量不合格，着眼于保护发包人利益。其结论是：工程总承包商依法必须确保建设工程的质量，工程质量是施工合同的生命线。

缺陷责任期的期限由当事人在合同中约定，按建设部的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条中规定：“本办法所称建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”承包人应在责任期内主动维修，保证工程正常使用。缺陷责任期届满应办理缺陷责任期终止证书，工程进入不预留保修金的保修期。