被告人执行职务的行为构成犯罪的,被害人不宜在刑事诉讼中附带提起民事诉讼——兼与《本案被告是否直接

讼” 的规定 。
《 特区法坛》 ０６ － １ 期刊登陈涌新 的 《 ２０， ０ ９ 本案被 告是否直接承
担 本案 民事赔偿责任》 一文 。 也持类似观点 。 第二种意见认为 。 当判令两被告人共同承担民事赔偿责任 。 应 其 根据 是 《 刑法》 ３ 第 ６条第一款关 于 “ 由于犯 罪行为而使 被害人遭 受 经济损 失的 。 对犯罪分子除依 法给予刑事处罚外 ． 井应根据情况判处 赔 偿经济损失 ” 的规定和 《 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干 问题的解释》 （ 以下简称 《 解释》） 关于 “ 雇员因故意或 者重大过失 致 人损害的 。 应当与雇主承担连带赔偿贲任 ” 的规定 。 第 三种意见认为 。 告人执行职务的行 为构成犯罪的 一 害人应 被 被
一
讼。
当另行提起民事诉讼． 而不宜在刑事诉讼中附带提起民事诉讼 。
笔者 基本 赞同第三种观点 。
首先 。 行为人在 执行职 务中致人损 害的 。 民事责任的主体是单位 。 《 解释》 ８ 第 条第一款规定 ： 法人或 者其他 组织的法定代表人 、 “ 负责人以及工作人员 ， 在执行职务中致人损害的，依照民法通则第 １１ ２ 的规定 ， 由该法人或者 其他 组织承担 民事责任 。 上述人员实施 与 职务无关的行为致人损害的。 应当由行为人承担赔偿责任 。” 根据该 款的规定 ． 单位对 其工作人员的职 务行 为承担无过错 责任 ， 其不承担 责任的唯一事由是行为人 “ 实施与职务无关的行为致 人损害的”・因 此． 该赔偿责任应 由被告人程某单位即客运分公司单独 承担 。第一种 意见主张 由被告人程某单独承担赔偿责任 。 显然缺乏法 律根据 。 《 解释》 第 ９条第一款的规定 ：雇员在 从事雇佣活动 中致 人损 “ 害的 ． 雇主 应当承担赔偿责任 ； 因故意或者重大过失致人损 害的 。 雇员
应 当与雇主承担连带赔偿责任 。雇主承担连带赔偿责任的 ． 可以向雇 员追偿 。” 对比雇主责任和单位责任的差别可以发现 ： 虽然雇主对雇 员“ 在从事雇佣活动中致人损害的” 也要承担责任． 但对于雇员有故 意或者重大过失的 ， 由雇员和雇主承担连带赔偿责任 。之所以作出 应 这样 制度设 置 。主要理 由是行为人和 单位的劳动关系 （ 者职 务关 或 系） 与雇主和雇员 之问的劳 务关系有本质上的区别 。 前者具有人 身依 附 关系 ； 而后者虽然 也存在 管理 与被管理 的关系 。 但雇佣关 系是建立 在 交换 “ 劳务 ” 的基础上合 同关系 ． 乏人 身依附性的隶属 关系 －因 缺 此， 在没有证据证明行 为人有故意或者重 大过 失的情 况下 ， 第二种 意 见主张两被告人共同承担赔偿 责任也是缺乏法律根据的 。 其次 ， 单位的赔偿 责任 与行为人的刑 事责任缺 乏牵连关系 ． 不宜 附带于刑事诉讼 中提起赔偿之诉 。 般来讲 ，刑事诉讼 与所附 带的 民事诉讼应 当具 有牵连性 ： 行 １ ． 为人的犯罪行为既是其承担刑事责任原 因。 也是其 承担 民事责任 的原 因， 两种责任在归因上具有一致性 。． ２被告人既是刑事责任的承受者 ， 也是 民事责任的承担者 ． 两种责任 主体具有同一性 。 虽然附带 民事诉 讼的被告人可能还包括其他共同侵权行为人． 由于不被追诉或 由于 或 不能追诉 （ 比如在逃或者另案处理 ）等原 因不在本案 中追诉 刑事责 任。 但至少刑事被告人就是民事诉讼的被告人之一。． ３ 在定罪量刑时。 既要 考虑被告人犯罪行为的主客观因素 ． 也应将被告人在承担赔偿责 任上的主观态度 、 责任的能力和履行责任的具体情况等作为酌定量刑 情 节加以考 量 。因此， 有必 要在刑事诉讼过程 中一 井附带审理 民事诉
但是， 因执行职： 务引起 的刑事贵任和 损害赔偿责 任。 其责任的归 因不同 ： 被告人承担 刑事责任是由于其 实施 了犯罪 行为， 而单位承担 的赔偿责任的根据是其 “ 工作人员在执行职务 中致人损 害”・不仅两 种责任由不同的主体承 受。 而且对被 告人定 罪撮刑 时一般 不必 考量单 位承担民事赔偿责任的实际情况。因此， 缺乏牵连性的民事赔偿诉讼 不宜附带于刑事 诉讼 中提起 。另外 ，根据刑 事诉讼法第 ７ ７条规 定 ； “ 被害人由于被告人的 犯罪行 为而遭 受物质损失的 。 在刑 事诉讼 过程 中． 有权提起附带 民： 事诉讼 。” 就被害人的 “ 质损失” 物 而言 。 从归责 原则上讲实际是被告人的单位所致 ， 而非被告人的犯罪作 为所 致 。当 然， 被告人的犯罪行：和单位的侵权行为在客观上发生了 “ 勾 竟合 ” 但 。 在法理 上的归责还是有区别的 。 第三 ， 同性质的执行职务行为 “ 不 致人损害的 ” 其责任性质司某县 分公 司的大客车司机 。２０ Ｏ４ 年 １月 １ Ｏ ３日． 程某驾驶 分公 司的 大客 车由县汽车站驶 往某市 。 中 途 与王某驾驶的两轮摩托车相撞。 王某当场死亡 ． 搭载摩托车的李某经 送医院抢救无效死亡 ； 大客车撞到路边的栏杆 一 损坏严重 ； 车上五人受 伤． 其中赵某一家三 口人伤势严重 （ 后经鉴定为重伤 ）。 县交警 大队作 出的事故责任书认定 ： 程某负事故的主要责任 。 ０ ５ １ 月． ２０ 年 Ｏ 县检察 院 以程某涉嫌交通肇事罪 向人 民法院提起公诉 。 被害人赵某以被告人 程某和客运分公 司为被告人提起附带 民事诉讼 。 请求两被告人 共同承 担赔偿责任 。 人民法院经 审理 。 认定被告人程 某已构成交通肇事罪 。 并 就 刑事诉讼部分作 出判决 但就原告人赵 某提起 的附带 民事诉讼应如 何处理 ， 三种不 同意见 ： 有 第 一种意见认为 ． 当判令被告人程 某承担全部赔偿 责任 ， 应 客运 分公司不直接承担责任 。 其理由是损害结果完全是被告人程某的犯罪 行 为所致 ； 其依据是刑 事诉讼法第 ７ ７条 “ 被害人 由于被告人 的犯罪 行 为而遭受物质损失 的 。在刑事 诉讼过 程中 ，有权提 起附带 民事诉