分离命题与法律实证主义_范立波
中国社会科学院法学系刑事诉讼法专业考博真题导师分数线内部资料
中国社会科学院法学系刑事诉讼法专业考博真题导师分数线内部资料一、专业的设置、招生人数及考试科目院系(招生人数)专业(招生人数)研究方向导师考试科目501法学系(19)030106刑事诉讼法(3)01刑事诉讼法学熊秋红①1001英语②2031刑法学③3048刑事诉讼法学王敏远①1001英语②2031刑法学③3048刑事诉讼法学冀祥德①1001英语②2031刑法学③3048刑事诉讼法学注：跨学科考生初试时，须加试法学综合考试。
二、导师介绍熊秋红，女，湖北省天门市人，1988年毕业于北京大学法律系，获法学学士学位。
现为中国社会科学院法学研究所诉讼法室主任、研究员、教授、博士生导师，兼任东方公益律师事务所理事、《法学研究》编辑。
出版个人专著两部：《刑事辩护论》（法律出版社1998年版）和《转变中的刑事诉讼法学》（北京大学出版社2004年版）。
此外，还参与了《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》、《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》、《刑事诉讼法实施问题研究》、《刑事侦查程序研究》、《刑事证明理论》等多部专著的写作，参加编写《中国大百科全书》（法学卷）和高等院校《刑事诉讼法学》教材。
王敏远:男，汉族。
1959年11月生。
浙江杭州人。
中共党员。
法学硕士。
现为中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院研究生院法学系博士生导师。
主要社会兼职：中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长、国立华侨大学法学院院长。
主要研究领域：刑事诉讼法学。
曾在《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《政法论坛》《法学家》等杂志发表论文60余篇。
主要代表作：《刑事司法理论与实践检讨》、《一个谬误、两句废话、三种学说--对案件事实、证据的哲学、历史学分析》。
冀祥德，汉族，山东青州市人，北京大学法学博士，中国社会科学院法学博士后出站留法学研究所工作。
先后从事过警察、教师、律师、检察、科研职业，曾任山东德扬律师事务所主任、北京市崇文区人民检察院副检察长、中国社会科学院法学研究所所长助理等职。
【参考书目】新祥旭权威发布：2017年苏州大学法学考研参考书目
【参考书目】新祥旭权威发布：2017年苏州大学法学考研参考书目年份专业初试参考书目2015年法学655专业基础课：《法理学》周永坤著，法律出版社2010年第三版。
《宪法原理》，上官丕亮、陆永胜、朱中一著，苏州大学出版社2013年版；魏振赢主编：《民法》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版。
李晓明等著《中国刑法基本原理》和彭文华等著《中国刑法罪刑适用》，法律出版社2013年8月版。
专业课01法学理论方向：（含法理学研究、西方法律思想史（古希腊-近代））《法理学》周永坤著，法律出版社2010年第三版。
《西方法律思想史》严存生主编，法律出版社2004年版。
专业课02法律史方向（含中国法律史、中国法律思想史、外国法制史）：《中国法制史》朱勇主编，法律出版社出版。
《中国法律思想史》郭建主编，复旦大学出版社,2007年版。
《外国法制史》何勤华主编，法律出版社,2006年版。
专业课03宪法学与行政法学方向（含外国宪法、行政法、行政诉讼法）：《外国宪法》，韩大元主编，中国人民大学出版社2013年第四版（只考英、美、法、德、日、俄六国的宪法）。
胡建淼著：《行政法学》（第三版），法律出版社2010年出版；应松年主编：《行政诉讼法》（第五版），中国政法大学出版社2011年出版。
专业课04刑法学方向（含中国刑法理论、犯罪学、刑事诉讼法学）：李晓明等著《中国刑法基本原理》和彭文华等著《中国刑法罪刑适用》，法律出版社2013年8月版。
《刑事诉讼法》陈光中主编，高等教育出版社、北京大学出版社，2012年第四版。
专业课05民商法学方向（含民法总论、物权法、债权法[含侵权责任法]）：《民法总论》梁慧星著，法律出版社，2011年版。
《物权法》梁慧星、陈华彬著，法律出版社，2010年版。
《侵权责任法》杨震主编，法律出版社，2010年版。
《合同法》崔建远主编，法律出版社，2010年版。
魏振赢主编：《民法》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版。
博邓海默 法理学：法律哲学与法律方法 第七章 分析法学派
国家＝法律秩序
三、哈特的新分析法学
1.法律是首要规则和次要规则的结合 首要规则 对社会成员设定义务、责任 次要规则 授予权利（权力） （承认规则、改变规则、审判规则） 首要规则——民法、刑法 次要规则——“规则的规则”—宪法
2.法律和道德 “无必然联系”
法律和道德既有联系又有区别 任何法律都会受到一定社会集团道德和传统 道德的影响。 不能因为法律不符合道德就否认其作为法 律的特性。
讨论题
索伦森女士患有风湿性关节炎，多年来一直服用一种 常规药品——inventum——来缓解疼痛。那段时期， inventum被十一个不同的制药公司以不同的商标生产 和销售。事实上，这种药有着严重的、未被披露的副 作用，而厂家对此应该心知肚明，索伦森女士因服用 此药而遭受永久的心脏损伤。她不能证明她实际服用 了哪个厂家的药丸，或何时服用了哪个厂家的药丸， 当然，她也不能证明哪个厂家的药丸实际损害了她。
分析实证主义
实证主义思想于19世纪下半叶开始渗入其他社会科学领域。也正 是在这种情况下，实证主义作为一种时代精神开始渗入法学领域， 强调的 在此后100多年，它从方法论的层面有力地推动了法学发展。
是实在 法
实证主义法学
Positivist Jurisprudence
又称实证法学或法律实证主义 ，从狭义上讲，实证主义法学 就是指各种分析法学派，因此又称分析实证主义法学
所谓恶法，就是指道德上邪恶的法律。 恶法亦法的意义从最简单的意义上说，是指 法律一旦具备了法律的形式，即使在道德上 是恶的，依然是法律。 因为法律实证主义认为道德意义的有效 性并不必然导致法律上有效性，而法律上的 有效性也与道德上的有效性无关。
行为准则，包括国际法）
比喻性法（自然规律）
分离命题与法律实证主义
文章编号:167126914(2009)02200122(10)收稿日期:2008206220作者简介:范立波(1967—),江西鄱阳人,中国政法大学法理学研究所副教授。
3邱昭继博士和刘叶深博士阅读了本文的初稿,并提出了细致的修改意见。
在此谨致谢意。
分离命题与法律实证主义3范立波(中国政法大学法理学研究所,北京102249)〔摘 要〕 法律与道德的分离命题是法律实证主义的一项重要主张,它包含了弱的和强的两种分离命题。
哈特主张的是弱分离命题,它主张在法律的合法性标准的外在方面法律与价值的必然分离。
弱分离命题需要社会事实命题的支持,它没有资格作为法律实证主义的基础命题。
而在合法性标准的内在方面,法律与道德存在必然联系。
内在必要联系命题可以为法律的规范性提供合理说明,并为消除自然法与法律实证主义的对立和融合两者提供了新的理论前景。
〔关键词〕 法律与道德的分离命题;法律实证主义;法律权威;法律的规范性;合法性Abstract:The separati on thesis is an i m portant clai m of legal positivis m,which includes t w o types of separati on the 2ses,the ’str ong’one and the ’w eak’one .W hat Hart really clai m s is the weak separati on thesis,which means that there is necessary separati on bet w een la w and value in external as pect of legality standard of la w .The weak separati on thesis needs the support of s ocial fact thesis .Thus,it is not qualified t o be basic thesis of legal positivis m.A s far as internal as pect of legality standard of la w is concerned,there is necessary connecti on bet w een la w and morality .I nternal necessary connecti on thesis reas onably exp lains legal nor mativity .It als o offers a ne w theory p icture f or eli m inating the oppositi on bet w een natural la w and legal positivis m as well as blending both of the m.Key W ords:separati on thesis;legal positivis m;authority of la w;legal nor mativity;legality中图分类号:DF0-053 文献标识码:A 法律理论的困难,在于如何说明法律的规范性,即法律要求人们以与其利益和偏好相冲突的方式行动的正当性基础是什么。
中国人民大学法学院重点标志性研究课题项目(精)
项 目 名 称
项目
负责人
批准经费系的构建与综合评价
朱景文
10
2
残疾人权益保障法律制度研究
黎建飞
10
3
多元化纠纷解决机制的理论与实践——理论体系与教育培训体系的建构
范 愉
10
4
法律硕士培养模式：以中国人民大学为中心的考察和拓展分析
余劲松
8
13
司法审判中科学证据采信标准研究
何家弘
8
14
日本近代刑法史研究（上卷：立法发展史，；下卷：学说变迁史）
付立庆
5
15
法律拉丁语研究
高仰光
5
朱力宇
8
5
文化遗产法学
王云霞
8
6
行政过程中的权力形成与纷争解决机制
杨建顺
8
7
东亚统一侵权法示范法研究
杨立新
8
8
后金融危机时代的中国金融监管法律制度研究
徐孟州
8
9
知识产权专题研究
刘春田
8
10
我国气候变化应对与低碳经济法治建设研究
周珂
8
11
公民参与司法问题研究
陈卫东
8
12
全球金融危机后国际经济秩序重构的法律问题研究
武汉大学法学院各专业博士生入学考试部分参考书
武汉大学法学院各专业博士生入学考试部分参考书宪法学《宪法》周叶中主编，高等教育出版社2000年版。
《宪法基础理论》李龙著，武汉大学出版社1999年版。
《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版。
《西方宪法思想》李龙主编，高等教育出版社2003年版。
《代议制度的比较研究》周叶中著，武汉大学出版社1995年版。
法理学《法理学》，李龙主编，汪习根执行主编，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版。
《良法论》李龙主编，武汉大学出版社版。
《依法治国方略实施问题研究》，李龙主编，武汉大学出版社版。
《法治社会的基本人权》汪习根著，中国公安大学出版社。
《二十世纪西方法哲学思潮研究》，张文显主编，法律出版社。
中国近现代立宪与宪政思潮《宪政文化与近代中国》，王人博著，法律出版社1997年版。
《中国宪政史》，徐祥民等著，青岛海洋大学出版社2002年版。
行政法学《行政法原论》周佑勇著，中国方正出版社2002年修订版。
《行政法学》叶必丰著，武汉大学出版社2003年版。
《行政法学》杨解君著，中国方正出版社2002年版。
《行政行为效力研究》叶必丰著，中国人民公安大学出版社2002年版。
《行政许可法理论与实务论》周佑勇主编，武汉大学出版社2004年版。
行政诉讼法学林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版。
林莉红：《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年6月版。
姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。
吴庚：《行政争讼法论》，（台）三民书局1999年版。
中国刑法学《犯罪通论》马克昌主编，武汉大学出版社1999年版。
《刑罚通论》马克昌主编，武汉大学出版社1999年版。
《刑法各论》建议用王作富教授主编的上、下教材外国刑法学《外国刑法纲要》张明楷著，清华大学出版社1999年版。
《西方刑法学说史略》马克昌主编，中国检察出版社2003年版。
国际私法《国际私法学》韩德培、肖永平著，人民法院出版社、中国社会科学出版社2004年版。
实证主义和法律与道德的分离(H·L·A 哈特)
实证主义和法律与道德的分离H·L·A哈特著/翟小波译/强世功校在本文中，我将讨论一种观点并试图为它辩护。
霍姆斯（Holmes）法官等曾持有此种观点，他们也因此遭到了很多的批评。
首先，我将说明，为什么对于英国人来说，霍姆斯（Holmes）仍将是法理学中的一个伟大的人物，无论他在美国的名声怎样变动沉浮。
之所以如此，是因为他拥有两种神奇的能力：一是想象力，这是英国法律思维（thinking）中常经缺乏的；二是清晰性，这是英国法律思维中通常具备的。
通过阅读霍姆斯，英国的法律人意识到：他们以前认为是固定不变事情其实总是处于运动变化之中。
在这一过程中，霍姆斯就象一位向导，他的话可能不会令你信服，有时甚至令你讨厌，但从来不会使你迷惑不解。
象我们的奥斯丁一样（他们二人有许多共同的理想和主张），有时，霍姆斯明显是错误的；同样和Austin一样的是，当他错误时，他总是错得清晰明白。
这确是法理学一个最重要的美德。
不错，单单谈论清晰性是不够的。
但是，正是因为我们采用了（为霍姆斯所唾弃的）极含混的研究方法，结果，法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。
也许，法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动，因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”（边沁语）1，这正是本文最主要的目的。
当下的各种观点表明，我们必须承认，法律实证主义者（他们的时代今天已经终结）将某些事情弄得含混不清：在法律和道德之间有某种交叉2，或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的3（尽管实证主义者否认这种说法），这些表述意味着什么？或者说，在许多可能情形中，它能够意味着什么，实际上意味着什么？哪些是实证主义者所否认的？为什么这样否认是错误的？一本文中，我将对研究对象作观念史上的考察。
在18世纪以末、19世纪初的英国，对法律和社会问题热切关注的思想家和波澜壮阔的社会变革的设计师就是伟大的功利主义者。
其中有两个人即边沁和奥斯丁，一贯地主张要坚决地、尽可能清晰地区分“实际是之法”(law as it is)和“应该是之法”(law a s it ought to be ),这一主张贯穿他们所有的工作。
法实证主义命题群的历史演变
项目 西南民族大学法学院２ ０ １ ３级法学理论专业研究生。本文系西南民族大学创新型科研项目研究成果， 编号为：ＣＸ 当然文责自负。 ２ ０ １ ４ Ｓ Ｚ ０ １。感谢两位审稿专家的中肯及精确的意见，
·４ ９·
交大法学 ２ ０ １ ６年第１期
引 言
法实证主义 〔１〕毫无疑问是当代法哲学的主流。它的问题意识的实践前沿性、 论证体系的严 对法律规范的描述及证成、 对法律内部体 密性和探讨方式的清晰性成了其学说理论的重要优势， 系的深刻理论洞见及对法律权威来源的终极性反思更是成为其鲜明的“ 法实证主义命题群” 最为 关键的方法论基础。法实证主义之问题探讨共享着一系列的概念用法、 设问形式、 命题假设及（ 更 ［ ［ 为重要的） 论述方式（ 如哈特基于“ 社会事实” 命题运用所谓“ 描述社会学” ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌｆ ａ ｃ ｔ ｓ］ ｄ ｅ ｓ ｃ ｒ ｉ ｔ ｉ ｖ ｅ ｐ 〔 〕 ２ 基础。这些相对成系统的语汇、 论证、 方法可以“ 命题群” 将其串联起 ｓ ｏ ｃ ｉ ｏ ｌ ｏ ｇ ｙ］ 的法哲学进路） 并可依其表征（ 更多是径路／形式特征） 以体验法实证主义者的理论旨趣和论证校验。理论的 来， 发展史实则是理论的问题史， 法实证主义围绕法律的概念、 界限与权威问题展开探讨， 从而提出了 。〔３〕 在漫 不同的解决框架或观点， 其相同或相似的学术探讨和论争即构成一个稳定的“ 命题群” 长而繁复的思想史论域中， 命题群路径之写作处理可行且便宜， 其论证亦较为周延。 从观念史的考察方式来说， 法实证主义传统可以追溯至边沁和奥斯丁的贡献， 当然由此进路 而来， 英国经验主义哲学认识论（ 譬如休谟、 边沁等传统） 的思想史背景不可被忽略。但无疑， 哈特 及其法哲学构成了２ 规则命题、 系谱命题、 裁 ０世纪最具统治力的法实证主义论题。其分离命题、 〔 〕 量命题 ４ 等成为延续至今的法律理论（ 实质性探讨组分。当然， ｌ ｅ ａ ｌｔ ｈ ｅ ｏ ｒ ２ ０世纪中后期哈特 ｇ ｙ） “ “ 受到多方批判， 如“ 哈特／富勒” 哈特／博登海默” 哈特／德夫林” 及“ 哈特／德沃金” 等相关论战， 他 与富勒及德沃金的论战几乎决定了法实证主义的未来走势， 分别成为“ 新分析实证法／新自然法” 论争的主战场及法实证主义内部分裂 （ 以拉兹为代表的排他性法实证主义 ［ Ｅｘ ｃ ｌ ｕ ｓ ｉ ｖ ｅｌ ｅ ａ ｌ ｇ 和以科尔曼为代表的包容性法实证主义［ 之两极） 的导火索。 Ｉ ｎ ｃ ｌ ｕ ｓ ｉ ｖ ｅｌ ｅ ａ ｌｐ ｏ ｓ ｉ ｔ ｉ ｖ ｉ ｓｍ］ Ｐ ｏ ｓ ｉ ｔ ｉ ｖ ｉ ｓｍ］ ｇ 这其中， 尤以德沃金的致命批判为重， 它甚至构成了现当代法实证主义理论走向的指路标。后世
法学是科学吗?——以中国法学界的论辩为中心的叙述
法学是科学吗？——以中国法学界的论辩为中心的叙述周永坤
【期刊名称】《苏州大学学报（法学版）》
【年(卷),期】2024(11)1
【摘要】从1980年代开始,中国法学界掀起了一场延续至今的关于法学科学性问题的学术论辩,它从法学如何走向科学开始,到诘问法学究竟是不是科学,再到眼下尚无定论的关于狭义法学——规范学能不能走向科学的争论。
此辩题涉及科学与法学两个概念间的逻辑关系,它与论者所持的相关概念息息相关。
在泛科学语境下,学者的意见高度一致——法学是科学,不过那是个循环论证。
在纯科学语境下,由于法学的实践性、评价性、不可验证性、法律推理内容上的主观性等原因,法学不可能是科学。
在规范学法学语境下,科学论与非科学论伯仲难分。
科学论者主张规范学的弱点可以通过人的努力加以克服,而非科学论者所持与当年德国的基尔希曼之论一脉相承。
无论是在逻辑上还是在语言学上,指令性的规范学都不可能蝶变为陈述规律的科学。
【总页数】12页(P111-122)
【作者】周永坤
【作者单位】苏州大学王健法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D920.0
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法理学
徐显明：《法理学原理》、何勤华：《西方法律思想史》谷春德：《西方法律思想史》陈景辉：《法律的界限》、《法律的内在价值与法治》、《原则与法律的来源—拉兹的排他性实证主义》范立波：《分离命题与法律实证主义》雷磊：《原则理论与法概念争议》博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》2008-2009一、论述题（25分）面对“法官在疑难案件中运用道德原则进行审判”这一事实，排他性实证主义如何解释，才能排除法律效力领域的道德论证，坚持“法律绝对道德无涉的积极的分离命题”？德沃金认为法官在疑难案件中运用到的原则进行审判，似乎说明了道德因素作为法律有了一定的约束力，从而推导出法律在效力上与道德存在联系。
德沃金也正是基于此将法律原则与政治道德连接在一起，使得法律与道德之间的界限被打破。
拉兹对比不以为然，根据社会来源命题以及其所衍生的排他性实证主义的观点。
试论证如下：首先，拉兹强调对于法官具有约束力的标准与具有法律效力的标准并非同一概念。
他例举了在国际私法中，外国法对法官具有约束力，外国法本身在国内并不具有法律效力。
强调说明道德原则对于法官具有约束力，而道德原则本身并不是法律。
其次，既然道德有可能对法官产生约束力，但并非所有的道德原则均可以被法官所援引。
拉兹认为，法律原则同样是可以基于一个判断标准来评判其效力的，即法律原则的来源。
从而拉兹提出他的社会来源命题：社会来源命题的首先是社会命题，指出法律是什么和法律不是什么是一个社会事实问题。
其次的该命题是有关强社会命题和弱社会命题。
它们二者是以某一社会条件是形成某一规则的必要条件还是充分条件为区分标准的。
因为弱的社会命题会将某些法律的鉴别依赖于道德论证。
因此，在拉兹看来，在弱的社会命题之中需要加入来源这个要素，使之成为强社会命题，并把它视为实证主义的基本命题。
社会来源命题认为，当某一法律的内容及其存在并不借助道德的论证时，这个法律就有了一个来源，来源并非仅仅包括“形式来源”（例如立法或者法官作出的判例），同时还包括所谓的解释性资料。
折——菲尼斯对法律实证主义的批判与吸收衷2c还是融合3f
机会。而此时，社会学法学与法律实证主义、自然法学既成鼎足之态势又
显相互融合之端倪。在各种法学思潮呈现百花齐放的法学语境下，菲尼斯
不仅必然会受到各种法学思潮的冲刷洗礼，而且他基于“人类应当如何生 活”这一人类苦苦思索而永恒不变的主题在积极反思。针对菲尼斯学说具有 两面性的倾向，有人认为菲尼斯迎合了两大法学派“融合”的历史潮流，有 人则认为他只是折衷了自然法与法律实证主义的合理因素，成为投机取巧
又吸收了法律实主义的合理成分，这种对待法律实证主义模棱两可、扑
朔迷离的态度，让众多学者很难把握其思想内核。鉴于中西方学人对其评
价众说纷纭，使我们不能一目了然地看清菲尼斯法学的真实立场，需要拨
开层层迷雾才能对他的学说得出较为合理的结论。
文章第一部分综述了菲尼斯写作《自然法与自然权利》一书的时代背
景。菲尼斯于 1980 年出版该著作，是在二战后这样一个历史大背景下来 思考和写作的。二战后，基于反思和应对理论困境的迫切需要，自然法开
The first part summarizes time background of "Natural Law and Natural Right" written by Finnis. The book was published in 1980, after the World War II history of such a context , Finnis was thinking and writing. Based on reflection and response to the post-war theory plight of the urgent need to begin natural law to a certain degree of rehabilitation, natural law jurists and thus regain self-expression and the right to speak their own opportunities. Sociology Legal and Legal Positivism, Natural Law accomplished Tripartite Couplet again with the trend of integration of clues. So Finnis is influenced on various ideas on the other hand, he also based on "how human life should be" in the reflection. To the book's review，scholars have different attitudes. Some people thought that Finnis has catered to the historical trend of thought fusion, some people thought that he is only the compromised natural law and the legal positivism, From each director. To the natural law and the legal positivism, Finnis is “compromised” or both “fusion”? The first part raised the question.
“实证主义法学”与法律实证主义— 南京师范大学法学院教授 孙文恺
“实证主义法学”与法律实证主义□ 南京师范大学法学院教授孙文恺实证主义法学与法律实证主义都是科学精神付诸于法学研究的产物。
科学精神在蜕变为哲学领域的“实证”精神后，与法学研究结合造就了两个结果：破坏性的结果是摧毁了法学研究的自然法理路；建构性的结果是催生了独立的法学（法理学）学科。
频现于各类法学作品中的“实证主义法学”与法律实证主义是一对貌合神离的概念。
二者虽均与实证主义存在血缘关系，但其内涵却有很大的差别。
有人将“分析实证主义法学”简称为“实证主义法学”——一如国人惯于称呼“邓小平同志”为“小平同志”那样，但以此种中国式的简称方法机械地对待“分析实证主义法学”却是错误的。
毕竟，分析实证主义法学更为正确的简称似应为“分析法学”而非“实证主义法学”！那么，“实证主义法学”到底是什么意思呢？答案只能从方法论上寻找：它是指以实证方法开展法学研究的法学派别。
为厘清“实证主义法学”的大体轮廓，“实证”的意蕴至关重要。
“实证”方法是近代“科学”精神滥觞的结果；是对传统学术强调形而上的“哲思”式研究套路的一种反动。
文艺复兴与启蒙运动以后，发端于欧洲的“科学”精神在法国思想家奥古斯特·孔德（Auguste Comte，1798~1857）那里得到了哲学和社会学理论上的升华，并成为一种新的“实证哲学”。
从思维方式的角度看，孔德认为实证哲学是一种优于人类历史上曾存在过的神学、形而上学的全新思维方法。
在《论实证精神》一书中，孔德认为“实证”就是与虚幻相反的真实、与无用相对立的有用、与犹疑相对的肯定、与模糊相对应的精确。
此外，孔德还特别指出了“实证”精神的建构性特质：“人们把实证一词作为否定的反义词来用。
从这方面来看，它表示着现代真正哲学的一个突出的属性，同时表明，就其性质来说，它的使命主要是组织，而不是破坏。
”概言之，实证精神一方面意味着真实、有用、肯定、精确，另一方面还是建构性的，而非破坏性的。
“实证”精神的这一特点决定了它可以成为人们认识世界、组织世界、改善世界的工具。
关于法学双语教材的几点思考
关于法学双语教材的几点思考
焦晓菲
【期刊名称】《教育探索》
【年(卷),期】2009(000)008
【摘要】合适的法学双语教材是保证法学双语教学质量的关键.为提高法学双语教学质量,推进法学双语教学改革,法学双语教学的教材可以考虑适当引进和使用原版教材,或者走自主编写和改编法学双语教材的路子.
【总页数】2页(P21-22)
【作者】焦晓菲
【作者单位】华北科技学院,北京,101601
【正文语种】中文
【中图分类】G422
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1.对公安院校非法学本科专业法学基础课程教学的几点思考 [J], 陈颖
2.非法学专业开设知识产权法学课程的几点思考 [J], 董炳和
3.基于"移动优先战略"积极探索法学在线课程建设的几点思考 [J], 孟卧杰;黎慈
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5.对公安院校法学专业学生"三全育人"模式的几点思考 [J], 黎亚薇
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实证主义和法律与道德的分离
H. L. A. 哈特：实证主义和法律与道德的分离H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” 71 Harvard Law Review 593-629 (1958).参考：朗·富勒：实证主义与忠实于法律——答哈特教授翟小波* 译 / 强世功** 校法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分，该主张招致了许多批评。
哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。
他认为，诚然，法律实证主义理论的其它部分应该受到批评，但是，这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题，而批评者则把两者给混淆了。
进而，哈特教授论述了这一区分的优点。
在本文中，我将讨论一种观点并试图为它辩护。
霍姆斯（Holmes）法官等曾持有此种观点，他们也因此遭到了很多的批评。
首先，我将说明，为什么对于英国人来说，霍姆斯（Holmes）仍将是法理学中的一个伟大的人物，无论他在美国的名声怎样变动沉浮。
之所以如此，是因为他拥有两种神奇的能力：一是想象力，这是英国法律思维（thinking）中常经缺乏的；二是清晰性，这是英国法律思维中通常具备的。
通过阅读霍姆斯，英国的法律人意识到：他们以前认为是固定不变的事情其实总是处于运动变化之中。
在这一过程中，霍姆斯就象一位向导，他的话可能不会令你信服，有时甚至令你讨厌，但从来不会使你迷惑不解。
象我们的奥斯丁一样（他们二人有许多共同的理想和主张），有时，霍姆斯明显是错误的；同样和Austin一样的是，当他错误时，他总是错得清晰明白。
这确是法理学一个最重要的美德。
不错，单单谈论清晰性是不够的。
但是，正是因为我们采用了（为霍姆斯所唾弃的）极含混的研究方法，结果，法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。
也许，法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动，因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”（边沁语）[1]，这正是本文最主要的目的。
原则、规则与法律推理
Principles, Rules, and Legal Reasoning 作者： 范立波[1]
作者机构： [1]中国政法大学法理学研究所,北京100088
出版物刊名： 法制与社会发展
页码： 47-60页
主题词： 原则;规则;理由;法律推理
摘要：近年来大陆法学界从法律方法论的角度，对法律原则与法律规则的性质、地位、效力及适用问题展开研究，提出了许多富有启发的见解。
所谓逻辑差异，是指该差异不是偶然的或程度上的，而是这两种规范的概念上的必然属性。
选择理由论的理由是：无论是法律原则还是法律规则，都是要为人们提供行为理由。
法律是通过影响行为人的实践推理的方式实现这一目的的。
但是，不同性质的理由影响实践推理的方式是不一样的。
法律原则固然是法律所致力实现的价值，但法律事业主要是一种用规则来玩的游戏，即通过规则的中介实现其背后的原则。
规则存在的必要性，来自于原则作为理由的不完全性。
其主要功能在于将一个不完全的原则具体化，或者确定冲突原则的特定解决方案。
法学与数学
法学与数学
法学与数学的联系非常紧密，但是国内法学教育不合理的课程安排导致人们经常忽略两者密不可分的关系。
法律与数学的初级联系主要表现为价值换算，例如立法如何将行为评价体系换算为后果梯度，司法如何进一步细化行为评价体系与后果梯度。
此种法律与数学的联系自法律诞生之初便出现，一直绵延至今，在西方法理学思想史上的代表是“功利主义法学派”。
法律与数学的中、高级联系主要表现为逻辑实证主义、分析哲学在法学中的应用。
一、法律推理
法律推理在上世纪四五十年代开始使用由分析哲学鼻祖弗雷格创造、经希尔伯特发展的形式语言系统表示推理步骤。
最初沿用非模态逻辑“三段论”格式，后来发展出道义逻辑的“三段论”等模式。
二、法律论证
法律论证源于HLA·哈特所提出的“可辩驳推理”（defeasible reasoning）以及图尔敏所提出的“图尔敏论证模式”，经阿列克西
的“理性对话”，以及Thomas Gordon“博弈诉讼”，发展为融入了博弈论以及非形式逻辑的法律论证。
三、贝叶斯概率论证
现代西方法律论证的证据论证环节还使用贝叶斯概率来计算证据力大小。
歧视、偏见与平等保护
歧视、偏见与平等保护
范立波
【期刊名称】《财经》
【年(卷),期】2006(000)022
【摘要】把弱势群体，包括那些我们不怎么喜欢的群体作为平等者平等对待，不仅是一项应该坚持的重要的立法原则，也应该是社会基本的公民道德。
【总页数】2页(P124-125)
【作者】范立波
【作者单位】中国政法大学副教授、本刊研究员
【正文语种】中文
【中图分类】D913
【相关文献】
1.平等权的司法保护——基于116件反歧视诉讼裁判文书的评析与总结 [J], 李成
2.本市检察机关不歧视不偏见重视对来沪未成年人平等保护 [J], 林里力
3.论我国义务教育中平等权之保护--教育歧视事件引发的思考 [J], 霍妍曲
4.论平等权的宪法保护--从就业歧视案例说起 [J], 毛竹
5.算法权力歧视下的平等权保护 [J], 黄梓航
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法院与新闻自由
法院与新闻自由
范立波
【期刊名称】《财经》
【年(卷),期】2006(000)020
【摘要】最高法院最近在京召开全国法院新闻工作会议，就法院新闻发布和媒体报道等问题作出若干规定，其中包括了诸多限制性的规定。
根据宪法和人民法院组织法，最高法院有监督下级法院工作的权力。
最高法院召开此次会议，对法院新闻发布工作作出部署，乃是其工作监督的职务行为，本无可厚非。
但仔细检视此次发布的司法限令，却发现令人忧虑之处。
【总页数】2页(P90-91)
【作者】范立波
【作者单位】中国政法大学副教授;《财经》研究员
【正文语种】中文
【中图分类】D971.262
【相关文献】
1.曾格案引发的对新闻自由的探讨--试论新闻自由在西方媒体中的滥用 [J], 袁玥
2.欧洲新闻自由体制建立及新闻自由思想发展的历史探究 [J], 郭晨欣;
3.欧洲新闻自由体制建立及新闻自由思想发展的历史探究 [J], 郭晨欣
4.新闻自由与司法公正：也谈媒体与法院的关系 [J], 朱文
5.新闻自由之路的艰辛与曲折——近代英国的新闻自由之路 [J], 苏子涵
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东华大学科技与哲学研究中心揭牌
东华大学科技与哲学研究中心揭牌
贺善侃
【期刊名称】《自然辩证法通讯》
【年(卷),期】2005(27)1
【总页数】1页(P78-78)
【关键词】哲学学科;科研力量;人文学院;东华大学;中心;揭牌;高校;哲学研究;哲学界;关学
【作者】贺善侃
【作者单位】
【正文语种】中文
【中图分类】B0;G649
【相关文献】
1.武汉大学比较哲学与文化战略研究中心揭牌仪式暨“比较哲学的理论、方法与实践问题”学术研讨会 [J], 蛰泰
2.南京大学东方哲学与宗教文化研究中心揭牌仪式暨学术研讨会 [J], 蛰泰
3.科技部国家精准农业航空施药技术国际联合研究中心沈阳农业大学分中心正式揭牌 [J], 郑庆伟
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文章编号:1671-6914(2009)02-0012-(10)收稿日期:2008-06-20作者简介:范立波(1967)),江西鄱阳人,中国政法大学法理学研究所副教授。
*邱昭继博士和刘叶深博士阅读了本文的初稿,并提出了细致的修改意见。
在此谨致谢意。
分离命题与法律实证主义*范立波(中国政法大学法理学研究所,北京102249)1摘 要2 法律与道德的分离命题是法律实证主义的一项重要主张,它包含了弱的和强的两种分离命题。
哈特主张的是弱分离命题,它主张在法律的合法性标准的外在方面法律与价值的必然分离。
弱分离命题需要社会事实命题的支持,它没有资格作为法律实证主义的基础命题。
而在合法性标准的内在方面,法律与道德存在必然联系。
内在必要联系命题可以为法律的规范性提供合理说明,并为消除自然法与法律实证主义的对立和融合两者提供了新的理论前景。
1关键词2 法律与道德的分离命题;法律实证主义;法律权威;法律的规范性;合法性Abstract :The separati on thesi s i s an i m po rtant cla i m of leg al po siti v is m,wh i ch i ncludes t wo types of separa ti on the -ses ,the s 'trong 'one and the w 'eak 'one .W hat H art reall y cla i m s is the weak separati on thesis ,w hich m eans t hat there i s necessary separati on be t w een la w and va l ue i n ex terna l aspect o f legality standard o f l aw .The weak separati on thesi s needs the support o f soc ial fact thesis .T hus ,it i s not qua lified to be bas i c t hesis of legal pos itiv i s m.A s fa r as i nterna l aspect o f l ega lity standard of l aw is concerned ,t here is necessary connecti on bet ween la w andm ora lity .Interna l necessary connecti on thesi s reasonably explains leg al nor m ativ it y .It also offers a ne w theory p i c t ure for eli m ina ti ng the oppositi on bet w een natura l l aw and leg al pos itiv i s m as w e ll as b l end i ng both of them .K ey W ords :separati on thes i s ;lega l positiv i s m;autho rity o f l aw ;lega l nor m a ti v ity ;leg alit y中图分类号:DF 0-053 文献标识码:A法律理论的困难,在于如何说明法律的规范性,即法律要求人们以与其利益和偏好相冲突的方式行动的正当性基础是什么。
对这个问题的回答必然要涉及到法律与道德的关系。
正因如此,法律与道德的关系才成为理解法律的本质的核心问题之一,长期以来也是自然法与法律实证主义之间的争论焦点。
自哈特发表5实证主义与法律和道德的分离6(以下简称5分离6)一文以来,法律与道德的分离命题(Sepa -rati o n Thesis)就被视为哈特乃至法律实证主义的一项基本主张¹。
11257-58自然法与法律实证主义之争,由此也主要表现为分离命题与必然联系命题(N ecessary Connection Thesis)之争。
有意思的是,近年来法律实证主义内部对分离命题提出了强烈的质疑。
其主张大略可以概括如下:11否定分离命题。
以约瑟夫#拉兹(JosephR az)、约翰#伽德纳(John Gardner)和莱斯利#格林(Leslie Green)为代表。
拉兹认为法律的存在必然具有道德价值,两者之间的必然联系是不可否认的。
法律实证主义否定这种必然联系是错误的,至少可以说它包括了一个错误的命题。
但对分离命题的批评对法律实证主义并无太大影响。
因为法律实证主义并非建立在否定这种必然联系的基础之上。
拉兹还指出,对于自然法而言,必然联系命题其实也是一个不怎么重要的命题。
用必然联系命题来区分法律实证主义与自然法并不是一个好标准,它没有提供法律理论类型学所需要的有用的解答,反而造成了混乱。
1221-3约翰#伽德纳甚至认为该命题是荒谬的,没有任何一个著名的法哲学家会接受它。
132223格林则相信哈特的分离命题其实只是可缪性命题(fa llibility¹在汉语法理学界,这也是一个被广泛接受的观点,如颜厥安:5规则、理性与法治6,5台大法学论丛6第33卷第2期,第7页;颜厥安:5法与实践理性6,允晨文化实业股份有限公司1998年版,第239页。
陈景辉:5法律的界限)))实证主义命题群之展开6,中国政法大学出版社2007年版,第一章。
t h esis)。
142105621重新解释分离命题,但否定它是法律实证主义的基础命题。
包容性实证主义(i n clusive legal pos-i ti v is m)基本上持这种观点。
科尔曼(Ju les Cole m an)指出,尽管人们通常用社会事实命题和分离命题来界定法律实证主义,而且分离命题与法律实证主义的联系更紧密,但分离命题不堪一击,没有人会认真对待它,它不能作为法律实证主义的核心原则,更别说它是法律实证主义的基础理论。
科尔曼提出了另外一种可分离命题,但他明确指出这种分离命题不能用来界定法律实证主义,因为无论是法律实证主义还是其他人都不会拒绝这一分离命题。
152151-152还存在其他一些有分量的批评¹。
不过,本文不打算全面介入这场争论,而是重点讨论以下三个问题:第一,分离命题是一个有意义的命题吗?第二,如果是,它的确切含义究竟是什么?第三,它是法律实证主义的基础命题吗?这些问题不仅涉及到如何理解分离命题,也关系到对法律实证主义的理解,更一般地说,它还涉及到法律与道德的关系以及法律的规范性等法理学的一般问题。
本文将在不同程度上对这三重理论问题做出说明。
我首先澄清哈特提出分离命题的意图与要点,然后检讨法律实证主义内部关于分离命题的几种有代表性的争论,阐明分离命题的基本含义及其在法律实证主义理论中的地位,并在论述过程中对法律与道德的一般关系及法律的规范性基础等问题作出初步说明。
一、什么是必然联系一般认为,哈特最早是在5分离6一文中提出分离命题并为它进行辩护。
在该文的一个著名脚注中,11257-58哈特归纳了五种通常被认为是法律实证主义的基本立场:11法律是人之命令;21法律和道德之间或者法律是什么与法律应当是什么之间不存在必然联系;31对法律进行概念分析,而非采取探究法律起源与动因的历史研究方法,或研究法律与其它社会现象之关系的法社会学方法,以及从道德、社会目的、功能等方面对法律进行批判或评价的方法;41法律体系是一个封闭的逻辑体系,正确的法律决定可以依据逻辑方法从现行有效的法律规则中演绎出来,无须借助社会目标、政策和道德准则;51伦理学的不可知论(noncogn itiv is m),即道德判断不能像事实判断一样通过理性的论证、证明或证据进行辩护。
对此,哈特提出三个重要主张。
其一,不同的法律实证主义者或多或少会坚持这五项主张中的某些主张,但法律实证主义不必同时坚持这五项主张。
如边沁和奥斯丁持前三项主张,但拒绝后两种主张。
而在哈特看来,法律实证主义需要坚持的其实只有第二项主张。
其二,该五项主张是相互独立的,否定其中一项或数项主张,并不会导致其它主张不成立º。
其三,根据前面两点说明,哈特提出一个重要主张,即法律实证主义的有效性,仅仅取决于它是否能为分离命题进行辩护,而不必同时证立这五项主张。
反对法律实证主义者如果仅仅批判了其余四项命题,但不能否定分离命题,就不会危及法律实证主义的根本。
由此可见,哈特整理并分析这五项主张的目的之一,就是要透过不同法律实证主义者颇显歧异的各种主张,找出法律实证主义的/最小公分母0,即法律与道德的分离命题,作为界定和辩护法律实证主义的基石。
正因如此,为分离命题进行辩护,也成为贯穿哈特学术生涯的一项重要内容»。
哈特当然注意到了法律与道德之间确实存在多种联系,其中一些联系是不可否认的,因此哈特在为分离命题辩护时,反复强调一个方法论上的重点,即应仔细分辨法律与道德之间存在的各种联系的不同性质,不要将一种联系当作另一种联系。
哈特也试图通过辨析这些不同性质的联系来说明自己的主张。
然而这些说明似乎没有澄清分离命题的真正含义。
本文的第一步,就是试图澄清哈特就分离命题究竟说了些什么?哈特用来表达分离命题的术语虽然不尽相同,但其中三个关键术语无疑是最重要的。
¹º»如一些学者将分离命题理解为一种方法论(m ethodological)主张,而非实质性(s ubstan tive)的主张。
See S tephen R.Perry,The Va-rieti es of Legal Positi vis m,9C anad i an J ournal of La w and.Juris p ru-dence361(1996);J a m es M orauta,Th ree Separation Theses,23La w and Ph il osophy111。
本文主要将分离命题作为实质性命题来讨论,不涉及对方法论主张的批判。
哈特对这五项主张的关系的论述是相当粗糙的。
事实上,哈特真正拒绝的其实只有第二项主张,他对分离命题的论述事实上是建立在道德的不可知论的基础上的,而且证立分离命题也很难不使用概念分析的方法。
至于第一项主张,哈特所反对的其实只是命令论,但保持了法律是人制定的这一实证法的概念。
本文无法对这几项主张之间的关系做出详细的分析。
但在行文中会简要地说明我的观点。
在其后的著作中,哈特多次重申了这一主张。