审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释最⾼⼈民法院最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（２００４年９⽉２９⽇最⾼⼈民法院审判委员会第１３２７次会议通过）法释〔２００４〕１４号中华⼈民共和国最⾼⼈民法院公告《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》已于２００４年９⽉２９⽇由最⾼⼈民法院审判委员会第１３２７次会议通过，现予公布，⾃２００５年１⽉１⽇起施⾏。
⼆○○四年⼗⽉⼆⼗五⽇根据《中华⼈民共和国民法通则》、《中华⼈民共和国合同法》、《中华⼈民共和国招标投标法》、《中华⼈民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律的问题，制定本解释。
第⼀条 建设⼯程施⼯合同具有下列情形之⼀的，应当根据合同法第五⼗⼆条第（五）项的规定，认定⽆效：⼀ 承包⼈未取得建筑施⼯企业资质或者超越资质等级的；⼆ 没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义的；（三）建设⼯程必须进⾏招标⽽未招标或者中标⽆效的。
第⼆条 建设⼯程施⼯合同⽆效，但建设⼯程经竣⼯验收合格，承包⼈请求参照合同约定⽀付⼯程价款的，应予⽀持。
第三条 建设⼯程施⼯合同⽆效，且建设⼯程经竣⼯验收不合格的，按照以下情形分别处理：（⼀）修复后的建设⼯程经竣⼯验收合格，发包⼈请求承包⼈承担修复费⽤的，应予⽀持；（⼆）修复后的建设⼯程经竣⼯验收不合格，承包⼈请求⽀付⼯程价款的，不予⽀持。
因建设⼯程不合格造成的损失，发包⼈有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条 承包⼈⾮法转包、违法分包建设⼯程或者没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义与他⼈签订建设⼯程施⼯合同的⾏为⽆效。
⼈民法院可以根据民法通则第⼀百三⼗四条规定，收缴当事⼈已经取得的⾮法所得。
第五条 承包⼈超越资质等级许可的业务范围签订建设⼯程施⼯合同，在建设⼯程竣⼯前取得相应资质等级，当事⼈请求按照⽆效合同处理的，不予⽀持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解与适用
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解与适用（一）2011-08-30 21:23最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）第一条：建设工程施工合同无效的情形；第二条：合同无效、工程验收合格的处理原则；第三条：合同无效、工程验收不合格的处理原则；第四条：非法转包、违法分包、借用资质合同的民事制裁；第五条：超越资质，竣工前取得资质的，按有效处理；第六条：垫资及利息的处理原则；第七条：劳务分包按有效处理；第八条：发包人的合同解除权；第九条：承包人的合同解除权；第十条：解除合同后的处理原则；第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；第十二条：质量缺陷的处理原则；第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。
第十四条：实际竣工日期的确定；第十五条：质量争议期间工期的处理。
第十六条：工程价款的计算标准；第十七条：拖欠工程款应计付利息；第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；第十九条：工程量计算；第二十条：逾期不结算的后果；第二十一条：“黑白合同”的认定；第二十二条：按固定价格结算；第二十三条：可以不全部鉴定；第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告第二十六条：实际施工人利益的保护：第二十七条：保修责任；第二十八条：解释的实施。
这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。
第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。
第一条到第二十三条还可以分为四个部分。
第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。
包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。
为什么不讲合同有效呢？因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。
建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析
建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析建设工程施工合同纠纷案件有这么几个特点：一是案件事实复杂。
除了有施工合同及一系列的补充合同，还有大量的设计及施工图纸、大量的签证资料、往来函件、会议纪要，证据多、专业性强。
二是当事人争议面广，焦点众多。
承包人说发包人没有按期支付工程预付款、进度款、结算款，发包人说承包人拖延工期、工程质量存在问题；承包人说工程价款给少了，发包人说工程价款给多了，等等，对于施工进度、款项支付、设计调整、工程质量、交付使用等各个环节，当事人几乎都有或多或少的争议，这样那样的争议。
三是审理周期长，审理难度大。
除了极个别案件可以在法定审限内审结外，绝大多数建设工程施工合同纠纷案件少者一年半载，多者二年、三年，甚至更长时间才能审结。
特别是涉及工程造价鉴定，鉴定资料及鉴定报告的开庭质证往往就要搞七、八个回合，甚至开了十几次庭还打不往。
四是裁判风险高。
由于事实复杂、争点众多，认定事实和适用法律的难度加大，很难做到对每个争点的裁判方案都没有瑕疵，一审判决被二审发改的可能性大，二审判决被再审判决发改的可能性也不小。
与其他类型案件相比，建设工程施工合同纠纷案件审理时间长、工作量大，但发改率却长期处于警戒线高位。
如何审快、审好建设工程施工合同纠纷，是我们民事审判的重要课题。
下面，我从如何认定施工合同效力、如何认定工程价款、如何认定工程价款优先受偿权这三个角度，来展开讨论。
一、关于施工合同效力问题施工合同是否有效，对当事人具有实质性的影响。
审理建设工程施工合同纠纷案件，需要首先解决施工合同的效力问题。
（一）建设工程没有取得建设用地批准证书或者虽有建设用地批准证书但没有取得建设工程规划许可证书，如何认定相关施工合同的效力。
在审判实践中，有三种判法：第一种判法，认定施工合同无效。
主要理由是，土地管理法、建筑法及规划法等法律规定建设工程必须取得建设用地批准证书、建设工程规划许可。
在没有取得用地批准及规划许可的情况发包工程，建设单位属于违法建设，施工单位属于违法施工，所建工程属于违法建筑。
河南高院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答
河南高院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答文章属性•【公布机关】河南省高级人民法院,河南省高级人民法院,河南省高级人民法院•【公布日期】2023.12.19•【分类】问答正文河南高院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答来源：《公民与法》（审判版）2022年第11期1.在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量标准、付款时间等条款如何适用？答：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
”因此，在建设工程施工合同无效的情况下，施工合同中关于工程款、付款时间、质量标准、建设工期等内容可以参照适用。
2.在施工合同无效的情况下，合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息如何适用？答：在施工合同无效的情况下，如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小。
3.在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量保证金返还期限能否参照适用？答：建设工程质量保证金具有担保性质，根据建设工程质量保证金管理制度规定，建设工程施工合同无效后并不免除承包人的工程质量缺陷责任，故施工合同中约定的质量保证金返还期限可以参照适用。
4.由于建设工程设计变更等原因引起工程款发生变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更？答：虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)
法释〔2020〕25号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行)为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012）
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012）第一篇：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012)浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）为统一裁判尺度，依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，省高院民一庭在深入调研、召开省高院咨询专家专题论证会的基础上，于日前制定下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，就23个突出问题作出解答。
主要内容包括：一是规定了内部承包合同的认定标准和效力。
明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，合同有效。
二是明确项目经理、项目部负责人签证的效力。
规定除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。
三是明确“黑白合同”处理办法。
规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
四是规定了特殊情形下发包人的质量抗辩权。
对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形，如果查明确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
《解答》还对建设工程施工合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，做了解答。
浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇（2012年4月5日）各位记者，朋友们：大家好！为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），并于日前正式下发全省各级法院。
北京高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
北京高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。
但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？《解释》第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。
法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。
4、劳务分包合同的效力如何认定？同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
建设工程施工合同法律适用与疑难释解
篇一：朱树英：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析1朱树英：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析问题一：根据《司法解释》第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。
答：我个人认为仲裁处理该类案件是同样应当把《司法解释》第四条规定作为法律依据的。
因为《合同法》《民法通则》都有对无效合同当事人非法所得进行收缴的相关规定，如果收缴这部分非法所得在法院处理时可行，在仲裁时不处理，在理论上是讲不通的，在实践中也是行不通的。
这个问题与法院和仲裁在处理优先受偿权时碰到的问题有些相似。
当时，在最高院颁布有关工程价款优先受偿权的司法解释后，也有人提过相同的问题，即该司法解释规定行使优先受偿权的拍卖工程应由法院处理，那么仲裁案件时能否判优先受偿权？当时有人就说仲裁不能裁，因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。
而实际上，仲裁庭还是可以裁决的,只是裁决完了要由法院去执行，而且仲裁对收缴非法所得做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由人民法院执行也是不相冲突的。
问题二：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？答：这本身就是黑白合同的认定问题。
《司法解释》规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。
当然，这并不是说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。
这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚可以再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。
《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》
《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》2015年10月最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施十年来，审判实践中出现了新情况、新问题。
为此，市法院民六庭成立调研课题组，深入到乡（镇）、村和建工企业，走访部分基层法院和鉴定机构，对搜集的具有普遍性的问题进行梳理汇总，形成了《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》，于2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过。
《解答》是以相关法律法规及司法解释为基础，借鉴最高法院、地方法院主流观点，结合审判实际，对建设工程合同案件中的疑难问题进行了解答，以期能为两级法院的审判工作提供参考，促进审判质效的进一步提升。
一、导致建设工程施工合同无效的情形主要有哪些？解答：具有下列情形之一，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
理由：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条规定上述一至三种情形合同无效。
《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百七十二条规定的禁止转包、违法分包，其目的在于防止工程几经倒手，造成实际施工人因承包费太低而偷工减料，直接影响工程质量。
《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，报价低于成本价的，合同无效。
二、挂靠经营的特点及表现形式主要有哪些？解答：挂靠经营通常具备以下特征，即实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释篇一：最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于《审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对建设工程合同及造价管理提出的新问题、新对策中国建设工程造价协会专家委员会委员上海市建纬律师事务所主任朱树英20XX年11月27/28日一、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的主要内容及其重点难点条款1、关于合同效力：△第一条：建设工程施工合同无效的情形；☆第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；☆第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；☆第四条：违法转包、分包合同的处理原则；第五条：施工中取得资质的，按有效处理；☆△第六条：垫资原则上按有效处理；第七条：劳务分包与工程转包。
2、关于合同的解除权：第八条：发包人的合同解除权；☆第九条：承包人的合同解除权；☆第十条：解除合同后的处理原则。
3、关于质量问题：☆△第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；△第十二条：质量缺陷的处理原则；△第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。
4、关于工程期限问题：△第十四条：实际竣工时间的确定；△第十五条：质量争议期间工期的处理。
5、关于工程结算标准和工程量的确定：☆第十六条：工程价款的计算标准；☆第十七条：拖欠工程款应计付利息；☆第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；☆△第十九条：工程量计算；☆△第二十条：逾期不结算的后果；☆△第二十一条：“黑白合同”的认定；☆△第二十二条：按固定价格结算；☆第二十三条：可以不全部鉴定；6、关于程序问题的规定：△第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；△第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；☆△第二十六条：实际施工人利益的保护；第二十七条：保修责任。
7、生效时间：△第二十八条：解释的实施。
（详见附件一）说明：1、以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；2、以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。
开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。
没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
六、如何认定工期顺延？发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。
但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。
开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。
没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
六、如何认定工期顺延？发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。
但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件假设干疑难问题的解答近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。
为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款确实定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。
开工通知或开工报揭发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。
没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
六、如何认定工期顺延？发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。
但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
建设施工合同疑难问题解答(45问)1
建设工程施工合同纠纷案件疑难问题解答1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第4条中, 人民法院可依职权收缴当事人非法所得, 若为仲裁案件, 仲裁委员会有权收缴吗？答: 有权。
作出非法所得收缴裁决后, 由法院执行。
2.施工合同签订后, 当事人双方又签订补充协议调整合同价款, 过后承包人又以补充协议违反招投标法为由, 要求认定补充协议无效, 此时, 应如何确定合同价款？答: 应以中标合同为准。
因为合同价款为实质性内容, 而《解释》第二十一条明确表明, 实质性内容应以备案合同为准。
这并不是说不能对实质性内容进行变更, 只是说如果对其进行变更之后, 要重新备案。
3.若施工合同约定“承包人在双方确定变更事项后的14天内, 不向工程师提出变更价款报告时, 视为该项变更不涉及合同价款的变更”。
若承包人在14天内未提出变更价款报告, 但是有双方签字确认的变更事项记录, 月进度款报告中也括了该月发生的变更工程价款金额, 是否可视为承包方未违约？答: 关键看签证内容。
若签证对具体价款变更明确记载, 则作为合同结算依据加入即可；若只是对具体事实确定而未确定变更价款的, 则以图纸为依据确定变更价款, 按《解释》16.19条操作, 即当事人双方对变更价款不能协商一致的, 可提交鉴定单位确定。
4、当事人仅约定“发包人应在承包人提交竣工结算报告后一定期限内予以答复”, 未约定“发包人在约定期限内不予答复, 视为认可竣工结算文件”, 如何处理？答: 视为没有约定。
实践中一般处理为: 如果双方对结算不能协商一致, 可提交鉴定单位, 以鉴定结论为判案依据。
5.签合同时无图约, 边设计边施工的合同, 又约定了“一口价”, 发生结算争议时, 是依《解释》22条不予工程造价鉴定, 还是依16条参照定额重新审价？答: 以施工图纸据实计价。
无施工图纸的, 按承包人实际施工量计算对价。
6.合同没有约定计息, 但有滞纳金计付标准, 可以吗？《解释》17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的, 按约定处理。
建设工程施工合同纠纷疑难问题解析
建设工程施工合同纠纷疑难问题解析建设工程施工合同纠纷疑难问题解析1. 引言建设工程施工合同纠纷是在建设工程施工过程中，由合同双方因履行合同过程中的权利义务产生的矛盾和纠纷。
由于合同的复杂性和工程的特殊性，建设工程施工合同纠纷往往存在一些疑难问题，需要进行深入分析和解析。
本文将针对建设工程施工合同纠纷中的一些疑难问题进行解析。
2. 疑难问题分析2.1 合同条款解释建设工程施工合同中的条款解释是纠纷解决的关键。
在解析合同条款时，需要考虑到合同双方的意图以及相关法律法规的规定。
有时候，合同条款的表述可能存在模糊或者不准确的情况，这时候需要通过解释条款的目的和背景来确定其含义。
2.2 施工设计变更在建设工程施工过程中，施工设计变更是常见的情况。
施工设计变更可能涉及工程的设计、材料的更换、施工工艺的调整等方面。
当施工设计发生变更时，合同双方应当及时协商并达成一致意见，以确保工程的顺利进行。
2.3 工期延误工期延误是建设工程施工合同纠纷中常见的问题之一。
工期的延误可能由于各种原因引起，如不可抗力、施工方的失误等。
在工期延误的情况下，合同双方应当明确延误责任方以及延误责任的承担方式，并协商解决延误带来的影响。
2.4 施工质量问题建设工程的质量问题可能涉及工程的设计、材料的选择、施工工艺的操作等方面。
施工质量问题对工程的安全性和使用寿命具有重要影响。
当施工质量问题发生时，合同双方应当通过验收、鉴定等方式确定问题的责任方并采取相应的补救措施。
2.5 付款问题在建设工程施工过程中，付款问题可能涉及合同金额、付款方式、付款时间等方面。
当付款问题引发纠纷时，合同双方应当按照合同约定进行支付，并及时解决因付款问题导致的纠纷。
3. 纠纷解决方式建设工程施工合同纠纷的解决方式可以通过协商、调解、仲裁或者诉讼等途径进行。
3.1 协商协商是解决建设工程施工合同纠纷的常用方式，可以通过双方直接对话、交换意见，寻求共识和互利的解决方案。
审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释导语：根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
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第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析问题一：仲裁是否可以收缴合同无效后的非法所得问：根据《司法解释》第4条的规定,我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得。
而如果是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴.答：我个人认为仲裁处理该类案件是有法律依据的,《合同法》《民法通则》都有相同规定的。
如果收缴这部分仲裁不处理，理论上是讲是不通的. 这与法院和仲裁庭在处理优先受偿权时碰到的问题有些相同。
有的仲裁员说我们不能裁.因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖"。
而实际上，仲裁庭还是可以裁定的，只是裁定完了要由法院去执行.而且仲裁对收缴做出裁决后由法院去执行,和仲裁裁决本来就由法院执行也是不相冲突的。
问题二：补充协议亦需备案问:施工合同签订后,双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示。
而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？答：这就是黑白合同的问题。
《司法解释》规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准.当然，也并不是说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更,只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据.这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。
当然，黑白合同和真实合同本身不是一回事，关键是要有法定的变更事由。
问题三:变更事项确定后应在期内提出价款变更报告？问：建设工程《示范合同》中关于确定变更价款的31。
2款中约定:承包人在双方确定变更事项后的14天内,不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。
据此提出以下问题：承包人在14天内没有变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录,月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合同的约定？答:这涉及到变更的具体内容是什么.有的变更只是确定一个事实，上面写着"情况属实”甚至"收到”，这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用
关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用一、起草司法讲明的有关背景和指导思想为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律咨询题的讲明》（以下简称《讲明》）。
最高人民法院做出那个司法讲明要紧是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保证。
因为，近年来我国的建筑业进展专门快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多有关行业的进展，建筑业差不多成为我国国民经济进展的新的增长点。
在建筑业快速进展的同时，也显现了一些咨询题，如：建设工程质量咨询题、建筑市场行为不规范咨询题、投资不足咨询题，专门是投资不足咨询题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，差不多严峻侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。
这既是一个经济咨询题，又是一个社会咨询题，更是一个法律咨询题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家差不多采取专项措施予以治理，本《讲明》要紧是从法律上提供更加明确、有力的保证。
二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律咨询题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算咨询题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时刻等，不解决这些法律适用咨询题，不仅阻碍到人民法院司法的公平性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资咨询题。
因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平爱护各方当事人的合法权益，爱护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康进展，最高人民法院决定制定那个司法讲明。
按照最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《讲明》的起草工作。
在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于2003年11月形成了司法讲明稿。
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《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析问题一：仲裁是否可以收缴合同无效后的非法所得问：根据《司法解释》第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得。
而如果是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。
答：我个人认为仲裁处理该类案件是有法律依据的，《合同法》《民法通则》都有相同规定的。
如果收缴这部分仲裁不处理，理论上是讲是不通的。
这与法院和仲裁庭在处理优先受偿权时碰到的问题有些相同。
有的仲裁员说我们不能裁。
因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。
而实际上，仲裁庭还是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去执行。
而且仲裁对收缴做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由法院执行也是不相冲突的。
问题二：补充协议亦需备案问：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示。
而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款?答：这就是黑白合同的问题。
《司法解释》规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。
当然，也并不是说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。
这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。
当然，黑白合同和真实合同本身不是一回事，关键是要有法定的变更事由。
问题三：变更事项确定后应在期内提出价款变更报告？问：建设工程《示范合同》中关于确定变更价款的31.2款中约定：承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。
据此提出以下问题：承包人在14天内没有变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合同的约定？答:这涉及到变更的具体内容是什么。
有的变更只是确定一个事实，上面写着"情况属实"甚至"收到"，这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念。
因此，我认为关键是看变更的手续到底是什么，如果对具体价款已经作了明确约定的，作为合同结算依据加进去就是了；如果只是确定了具体事实的，那么就以图纸为准来确定变更价款，必要时可以交鉴定单位确定。
这里要注意的是，有些合同约定要在7天内提出变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。
如果没有，则可以看合同是否有默示条款。
如果没有合同约定也没有默示条款，那么7天期限就不应成为限制。
问题四：没有约定计息，但有滞纳金计付标准可以吗？问：《司法解释》第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理，如果当事人在合同中没有约定利息计付标准，.而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用?标准是否有限制?答：这里有很多个概念，利息，滞纳金，违约金，赔偿金，双倍利息等等，这和合同法有关违约责任的规定是相符的。
一种是补偿性的，一种是惩罚性的。
这两种违约金如果有约定都要从约定。
这里有个问题是当事人约定了违约金后又认为定的标准过高要求降低的。
则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。
因此关于标准应该没有限制，约定即可。
问题五：合同没有约定“过期作废”怎么办？问：依据解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人"在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件"的，如何处理？另："不予答复"如何理解？答：司法解释第20条的立法用意是要求双方去约定，以体现"过期作废"这样一种原则,这对制约某些发包人以拖延决算的目的是很有意义的。
但如果合同仅仅仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视作认可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神，自然视为没有约定。
关于"不予答复" 的理解要注意其前面的限制条件是“没有正当理由”。
如果发包人有足够正当的理由没有答复，则不能当然视为“不予答复”。
问题六：逾期竣工责任没有约定的如何适用司法解释?问：当事人双方对逾期竣工责任没有约定的，如何适用该解释? 答：这个在法官的自由裁量范围里面，我个人认为利息可以包括里面，其他违约金要看违约结果和当事人提供的证据之间的关系。
问题七："一口价"的“三边工程”如何确定造价？问：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了"一口价"，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第16条2款，参照定额重新审价？答：这种情况就是根本违反建设程序中的基本规则的，我认为，只要干活了，就要计价。
边施工边设计的工程，施工中的图纸就是你的计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。
这种所谓的"一口价"是没有标的的，如果在确定一口价的时候没有任何图纸，那就没有包干预算，全部打开，叫做"约而不定，包而不实"，因为包干的标的就是设计图纸。
如果计价方式不是定额的应当别论，有什么其他计价方式的双方再约定，如果计价方式没有，图纸也没有的，那么就只能按照施工中的图纸来计算。
疑难问题解析（二）问题六：司法解释》第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。
如果当事人在合同中没有约定利息计付标准，但约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用司法解释?标准是否有限制?答：这里有很多个概念，利息，滞纳金，违约金，赔偿金，双倍利息等等。
这和《合同法》有关违约责任的规定是相符的。
违约责任的承担方式基本有两种，一种是补偿性的，一种是惩罚性的。
当事人可以根据合同的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任的承担。
问题是所涉及的利息和滞纳金标准，如果当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定。
此外还有个法律问题，当事人约定了比较高的违约金后，当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要求降低的，按《合同法》第114条规定是可以申请人民法院降低。
至于是否降低，如何降低，则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。
因此关于标准的高低应从合同的具体情况出发由当事人自己约定，就标准而言不应该有限制，只要当事人自己有约定即可。
问题七：由于当事人没有按要求在合同专用条款中对逾期竣工的违约金作具体约定，造成合同对逾期竣工的违约责任约定不明确。
这种情况在案件处理时如何适用司法解释？ 答：对此种情况的处理，应当适用法律的规定。
《合同法》第七章“违约责任”对此有一系列相应规定。
《司法解释》第8条“发包人的解除权”对承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除合同，第10条“解除合同后的处理原则”规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
”只是损失计算的标准实践较难掌握，处理时可以由当事人自行举证证明损失的大小，也可以要求按利息计算。
《司法解释》第18条规定了三种具体处理的利息起算标准，分别是：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
问题八：施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因产生工程质量和工期等问题，转包施工企业在被裁定承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？答：司法解释第25条规定，因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。
这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同约定的至高意义。
如果因为工程质量问题，转包施工企业被诉要求承担连带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了连带责任后，可以向实际施工人追偿。
同时我认为，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权。
这是由连带责任的含义所规定的。
至于材料问题和工期问题，要看具体情况而定。
如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于《司法解释》第25条规定的情况。
问题九：按《司法解释》第2条的规定，只要建筑质量合格，即使合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，也应予支持。
那我们是否可以类推：不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程。
这是否在客观上鼓励违法？答：按《司法解释》第2条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。
如果发生了《司法解释》第2条规定的这种情况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。
《司法解释》第5条有一个配套的规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
”这条规定中的所谓“没有资质的当事人”，事实上是有承包工程的实际能力的，只是资质处于浮动状态。
如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然也属于没有资质，但是质量是完全合格的。
司法解释针对的正是这种特殊情况，丝毫没有放松资质条件的意思。
问题十：招投标确定了固定价，但签订合同时又改为可调价，这样的合同是否有效？此时合同的备案与不备案有什么不同？答：我认为这个问题既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一个计价方式为准的界限，是一个很重要的问题。
首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。
通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。
如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据。
假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，且备案单位对这个问题没有发现并作了备案的，那么这个问题就不属于司法解释第21条关于“黑白合同”规定的调整范畴。
因为，司法解释对黑白合同提出的区别界限是既中标又备案。
据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。
因此，这一问题中备案不备案是否有不同，其答案是肯定不同的。