探讨准国家工作人员主体身份

探讨“准国家工作人员”主体身份

刑法第93条的两款分别规定了两类国家工作人员，其中第1款规定的是国家机关工作人员，而第2款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此第2款所规定的主体在理论上称为“准国家工作人员”。“以国家工作人员论”涵盖了三类“准国家工作人员”，分别为：国有企事业单位中的从事公务的人员、从国有企事业单位委派出的从事公务的人员、兜底性的“以及其他依照法律从事公务的人员”。在司法实践中，特别是对公司改制中由于产权问题的不明析，法律法规的不周延等等复杂问题导致在认定犯罪主体身份的问题上存有争议。本文试从以下方面进行探讨。

1. 对“国有公司、企业、事业单位、人民团体”的理解

关于国有公司、企业的认定，存在不同的观点，第一种主张，“国有公司是指在国家或者法律授权下的组织、机构和部门，投入资金、设备等（必须是单独投资，不包括他方）成立的国有独资公司，或者是由多于两个并少于五十个的国有投资主体（共同出资，包括资金、设备、劳动力、技术等）设立的有限责任公司，以及国有企业以发起人的名义单独成立的股份有限公司。”1第二种认为，“全部财产均系

1曹子丹、侯国云：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1999年出版，第78页。

国家所有的公司及国有控股的股份有限公司，应认定为国有公司。”2还有一种观点认为，“国有公司应为全部财产或者相当多部分财产属于国家所有，还要求对这些财产国家具有绝对的控制和支配力，具体包括国有独资公司、国有绝对控股公司和国有相对控股公司。”3所谓事业单位是从事教科文卫等社会活动的公共服务组织，是国家为维护公共事业发展、实现公益目的，以国家财政投资举办设立的。事业单位是具有组织、机构的法人实体，要接受国家行政部门的领导。事业单位设立包括政府出资建立、民间建立或由企业建立。事业单位不以盈利为目的，不具盈利性。

所谓人民团体，是社会组织的一种，它由政府职能部门审核批准，经注册登记而成立。该组织有共同的组织理想、行动纲领和纪律准则，其活动经费依靠政府财政拨款。如工会、共青团组织、妇女联合会、科技协会、工商联等群众性组织都属于人民团体。

2. 对“委派”的理解

所谓委派，即指委任和派出，其形式多样如任命、指派、批准、提名等。被委派人员是指由“代表国家管理公共事务的职能机构”即国家机关、国有公司、企业、事业单位，以单位的名义直接派出，代表国家从事公务的人员。接受上述机构委派，只要是代表国家履行组织、领导、监督、管理等职责，不论其在委派前是否具备国家工作人员的身份，都可以认定为国家工作人员。4我们可以从以下法律特征来对“委派”进行理解：委派主体为“代表国家管理公共事务的职能

2赵秉志、于志刚、孙勤：《论国家工作人员范围的界定》，载于《法律科学》1995年第5期，第7页。

3阮方民：《国家工作人员”概念若于问题辨析》，载于《浙江大学学报(人文社科版)》2000年第2期，第11 页。

4江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，载于《中央检察官学院学报》1998年第4期，第23 页。

机构”，主要表现为国家机关、国有公司、企业、事业单位。即“委派的主体必须是国有单位且须以单位名义而非以个人名义进行”5对于被委派人员在委派前，是否要求其享有国家工作人员的身份，理论上存在不同观点。一种观点认为，“只要委派关系是存在的，且依法从事公务，均应认定其为国家工作人员，对于其之前国家工作人员身份的有无，则在所不问。”6另一种认为，“由国有单位及社会团体派到非国有单位和社会团体中从事领导、管理、监督等公务活动的人员，从其所属单位及身份来分析，就应认为是国家工作人员。”7笔者认为被委派人员在委派前，国家工作人员身份的有无并不影响其国家工作人员主体的成立。他们在被委派之前可能具有履行公务的身份，这一类主体原有的工作职务、级别、待遇一般在原工作单位是予以保留的。也可能其在委派之前是临时招聘、雇佣的，在被委派之后代表本单位从事公务。如果个人从原国家有单位调至非国有单位工作，与原单位完全脱离关系，不受原国有单位领导，则其将失去原有的国家工作人员职务、身份、级别、待遇，其就不能认定为国家工作人员。此外由国有单位代理非国有单位招聘的人员也不可能成立该类主体。委派目的是到被委派单位从事公务，如派科研、技术人员从事技术指导性工作的，就不能认为构成此类主体，因为他所从事的是非公务性工作。另外隶属关系是委派的重要特征，委派关系一旦成立，委派人与被委派人之间的隶属关系就形成了，被委派人要听从委派人的领导、管理和监督。委派去向一般是不特定的，不论被委派单位是否属于国家机关、国有公司、企业、事业单位，只要行为人接受委派，在被委派的单位从事公务性工作，即可以认定其符合该类主体身份。委派方式还应当明确具体并且合法有效。委派机关与被委派单位均应以规范方式确定委派关系，即有明确的意

5郝守才：《论我国刑法中国家工作人员范围的界定标准及其相关问题》，载于2001年济南刑法学年会交流论文。

6杨敦先：《新刊法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年4月版，第357页。

7丁慕英：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第840页。

思表示。该意思表示中应当明确委派人员的职责范围，并应采取法律所认可的形式，通常是采取书面形式，口头表示则需在特殊情况适用。委派机关的委派不能超出其职能范畴和权限，否则是无效。

3. 对“其他依法从事公务的人员”的理解

针对这部分主体的理解，理论界和司法实践中存在多种意见。一种认为,“此类人员是指依法履行公共事务管理职责,通过选举、任命等方式产生,包括村民委员会、居民委员会的组成人员，还包括受国有单位委托管理、经营国有财产的人员”8。第二种认为，“除在国有单位中从事公务的人员和受国有单位体委派到非国有单位从事公务的人员外,其他依法履行公共事务管理职责的人员,如人大代表、人大常务委员会成员、党的机关中的人员等均应属上述人员”9。第三种认为，“村民委员会、居民委员会作为基层群众自治组织，其负责对所在地集体事务的管理,不属于国家工作人员。该观点主张,所谓其他依照法律从事公务的人员,应当是指受委托在国有单位中,依法从事公务人员。其强调依法、受委托、在国有单位中和从事公务四个条件。10我们认为对该规定的理解应从我国刑法关于以国家工作人员论者所作出的列举性规定中得共同特征、共有本质出发，即“从事公务”。只要行为人系代表国家行使公共事务管理职能，其是依法行使公务活动、履行公务职责，不论其从事公务的资格是如何取得，也不论其在何机关、何单位从事公务，均应认定其为国家工作人员。

8赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。

9张穹：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第112页。

10侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第190-200页。