论不能犯的范围界定
合集下载
相关主题
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
孙 文 杰 （ 西北政 法 大学 刑 事 法 学院 ，陕 西 西安 ７ １ ０ ０ ６ ３）
摘 要：不能犯是一个比较复杂的 问题 ，对于其不同语境 的解读会有不 同的理解，对于不能犯 与未遂 犯需要严格 区分，并且在传统认为关于不能犯的三种类型 即方法不能、对 象不能和主体不能 中剔除主体不 能这一类型。对 于不能犯的 内容构造与未遂犯的进行比较分析 ，认 为不能犯 必须限制在主观上存在犯罪的 直接故意并且该犯 罪能够产生未遂情形的犯 罪范畴之 内，不能犯和未遂犯核心在 于实行的着手上 ，实行的 着手又是 关于行为的危险判断上，并 因此对 于危险的正确理解有利 于界定不能犯 的范围。
关键词 ：不能 犯 ；未遂 ；实行 的 着手 ；危 险
中图分 类号 ：Ｄ９ ２ ４ 文献标识码 ：Ａ 文章编 号 ：１ ６ ７ ４ －８ ８ ９ １（ ２ ０ １ ７）０ １ － ０ ０ ７ １ －０ ５
不能 犯是指行为人在 某些错误 认识的条件 下 实施了在该现实情况下不可能完成犯罪之行为的情 况。这一概念是在 ｌ ９世纪 由德 国刑法学家费尔 巴 哈最先提出，随后大陆法系国家开始将其视为刑法 理论 中的一个重要 问题加 以研究和探讨 ，因此对于 不能的概念性质 、种类、内容要素以及学理价值充 分解剖 ，才能对于不能犯有一个更深入更透彻更清 晰的 了解 。
一
、
对不能犯本身的概念解读
对 于不能犯 的概 念解读和理解 的不 同也 会使 其本身 的 内涵 、定义和 性质有 所不 同。在 日本 ， 不能犯 ，是指行 为人在主观 上有追求 犯罪之结 果 发生 的认 知 ，但 在客观上 其实施 的是不 具有结 果 发生的危险性 的行为 ， 即不能犯是不可罚的行为 。 从外形上 看 ，已经实施 了相当于实行 的着手 的行 为 ，但 在事 后看来或者从 客观 上看 ，其实并无 结 果 的可 能性 。如果认为未 遂犯是具 有发生法 益侵 害这一 结果 的具体 危险 的行 为 ，那么 ，从客 观上 看完全不 具有结果发 生的危险 的情 况便并不 具有 可 罚性 。［ １ １ ２ ７ ４ 在 日本 不能 犯 和 未 遂犯 在 概 念上 是 相 互排斥 的。但 在德 国是规 定为不能 犯即不能 未遂 是属于未 遂 的一种 ，只是 在量刑 的时候可 以视 情 况减免其刑 。德 国刑 法第 ２ ３条规 定 ： “ 行为人 由 于对行 为对象和 手段的认识 错误 ，其行为根 本不 能实行 终了 的 ，法 院可免除 其刑罚 ，或酌情 减轻 其刑 罚。”该条文 已经表 明 ，在德 国不 能犯 与未
作 者简 介： 孙 文杰 （ １ ９ ９ １ 一 ），男，江 苏靖 江人 ，现 为西北政 法大学刑 事法学院 ２ ０ １ ４ 级硕士研究生 ，研 究方 向：刑 法理 论 。
Hale Waihona Puke Baidu
２ ０ １ ７ 年第 １ 期
孙 文 杰 论 不 能犯 的范 围界 定
二 、对不能犯的分类
学术界关于不能犯 的类型一般分为 以下三种 情 况 ：一是指方法不能或手段不能 ，即行为人意欲实 施某一犯罪 ， 但其采用的方法或手段从客观现实上 层面看是不可能导致结果的发生； 二是指对象不能 ， 即行为人意欲实施某一犯罪 ，但其行为所发生作用 的对象事实上并不存在 ，因而不可能发生结果 ；三 是指主体不能 ，即行为人意欲实施某一身份犯罪 ， 但行 为人 自己并不 具备该犯罪所要 求的特殊 的身 份 ，因而不可能成立该犯罪。Ｈ ｐ 凹对于方法或手段 不能 、对象不能和主体不能有着很多理论争议需要 探讨和分析 ，因此笔者将给以一一地阐述。 方法不 能或者手 段不能 ，又称为工 具不能 ， 大致都是这样一些情形 ：使用空枪 、坏枪或者假枪 去杀人 ，使用白糖去毒杀人等情形 ，从这些情况来 看都是使用犯罪工具因为其本身的性质而使犯罪不 能达到既遂的状态 ，因此学者称为工具不能 ，笔者 认为有一定合理性 ，但是笔者认为方法不能或者手 段不能更为合适和准确 ，因为工具是需要人来操作 的，仅仅工具没有人来操作 ， 是不可能构成行为 ， 更不可能构成刑法意义上的行为 ，人在其意识 的支 配下通过操作一定工具来意图实现其主观愿望这一 过程就是方法或者是手段 ，因此称为方法不能或手 段不能更为合适 。同时 ， 需要思考的下列一些问题 ， 对 于 方法 不 能或 手段 不 能 的概 念范 畴之 中是 否需 要 和行为人 内心认知事实想印照？例如用毒杀人 的时 候 ，正常情况下使用该毒时是能够剥夺他人的生命 的 ，但行为人使用该毒时因用量极其微小而根本不 能剥夺他人的生命甚至对人体健康影响也是极其微 小 的而行为人认为这些毒的量已经足够杀被害人 ， 这种情况下是否就构成不能犯呢 ，是否属于方法不 能或手段不能？从事后查明资料来证明的方法不能 或 手 段不 能 是否 属 于不 能犯 中方 法 不能 或 手段 不能 的概念范畴？如果行为人从警察那边直接抢过枪就 射击被害人 ，如果行为从毒犯身上抢过枪射击被害 人 ，如果行为从普通人身上抢过枪射击被害人 ，从 事后查 明，这些情况下抢来的枪支都是没有子弹的 空枪 ，对于空枪固然不能实现杀人犯的杀人意图 ， 但是否在这些 隋况都是应该构成不能犯吗？ 对象不能 ，又称为客体不能 ，大致都是指这样 些情形 ：误 以为仇敌在房间而隔窗射击 ，误以为 被害人提包 、衣袋里有钱而进行扒窃 ，误以为被害 人是女子而进行强奸 ，我们对这些情况进行分析和 思考 ，这是应该称为对象不能还是客体不能呢？笔 者认为 ， 犯罪客体是刑法所保护的一定的社会关系， 它是总结所有犯罪行为所侵犯的对象的高度概括和 总结 ，存在于任何犯罪的构成场合 ， 如果该客体不 存在或者客体不在行为所作用的有效范围之 内，直
第３ ４卷
第１ 期
广西 民族师范学院学报
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＧＵＡＮＧＸＩ ＮＯＲＭＡＬ ＵＮＩ ＶＥＲＳｌ Ｔ Ｙ Ｆ ＯＲ ＮＡＴｌ ＯＮＡＬ ｌ Ｔｌ ＥＳ
Ｖｏ１ ． ３ ４ ＮＯ ． １ Ｆ ｅ ｂ． ２ ０ １ ７
２ ０ １ ７年 ２月
论 不 能 犯 的 范 围 界 定
收稿 Ｅ ｌ 期 ：２ ０ １ ６ －１ ０ －１ １
遂 犯不是相 互排斥和 不兼容 的概念 ，不 能犯 即不 能 未遂是包 含在未 遂犯 的内涵之 中。而 中国关 于 不 能犯 的理 论是从 苏俄 引入 的 ，对 于不 能犯基本 上 与能犯 的未 遂相并 列 ，是把不 能犯作 为犯罪未 遂 的一种类型加 以研究 ， Ｈ 。 即分 为普通 未遂 （ 能 犯 未遂 ） 和不 能犯未 遂。可是对 于这种分 类 的方 法理论 界又众说纷 纭 、复杂 混乱 ，因此 ，苏联就 有 学者 明确否定这 种分类 ，认 为这种分 类是 “ 不 妥 当的” ，是 “ 繁琐 哲学 的泥 潭 ”。隅 随着 德 日 刑 法学关于不 能犯理 论 的引入 ，中国理 论界对于 不 能犯的解读 和研 究已经从苏俄 刑法 的语境 中转 化 到德 目的语境之 中。 目前我 国理 论 界对 不能犯 的概 念主流观 点是支 持 日本学 界对于不 能犯 的概 念 ，不 能 犯 是 指 不 可 罚 的 不 能 犯 ，即 对 于 不 能 犯 与未遂犯两 者是严格 的 区分 。笔 者也是 比较 认 同 对 于不能 犯和未遂 犯需要 严格 的区分 ：第一 ，目 前 中国刑法和 日本刑 法都没有对 不能犯 进行 明确 的规定 ，对待不 能犯有 着相 同立 法态 度 ，并 且根 据罪刑法 定的原则 ，法无明文规 定就不 应该对不 能犯进行刑事处罚 。 第二 ， 如果对不能犯进行处罚 ， 那么不能犯处 罚的依 据应该从 法律条文 的哪里体 现 出来 ，最终 又是求 助于法律对 于未遂 和预备 的 规定上 ， 那么提 出不能犯的概念的意义何在 。 第三 ， 在理论 界 ，如果 不对不 能犯和未 遂犯进 行严格 区 分 ，那么学理 上讨论 的关于不能 犯的各种 学说又 有何存在 的实 际意义 ，直接把不 能犯溶解 在未遂 概 念之 中 ，还可 以避免 关于对不 能犯 的学说过于 烦琐复杂而又无休止 的争论 。
摘 要：不能犯是一个比较复杂的 问题 ，对于其不同语境 的解读会有不 同的理解，对于不能犯 与未遂 犯需要严格 区分，并且在传统认为关于不能犯的三种类型 即方法不能、对 象不能和主体不能 中剔除主体不 能这一类型。对 于不能犯的 内容构造与未遂犯的进行比较分析 ，认 为不能犯 必须限制在主观上存在犯罪的 直接故意并且该犯 罪能够产生未遂情形的犯 罪范畴之 内，不能犯和未遂犯核心在 于实行的着手上 ，实行的 着手又是 关于行为的危险判断上，并 因此对 于危险的正确理解有利 于界定不能犯 的范围。
关键词 ：不能 犯 ；未遂 ；实行 的 着手 ；危 险
中图分 类号 ：Ｄ９ ２ ４ 文献标识码 ：Ａ 文章编 号 ：１ ６ ７ ４ －８ ８ ９ １（ ２ ０ １ ７）０ １ － ０ ０ ７ １ －０ ５
不能 犯是指行为人在 某些错误 认识的条件 下 实施了在该现实情况下不可能完成犯罪之行为的情 况。这一概念是在 ｌ ９世纪 由德 国刑法学家费尔 巴 哈最先提出，随后大陆法系国家开始将其视为刑法 理论 中的一个重要 问题加 以研究和探讨 ，因此对于 不能的概念性质 、种类、内容要素以及学理价值充 分解剖 ，才能对于不能犯有一个更深入更透彻更清 晰的 了解 。
一
、
对不能犯本身的概念解读
对 于不能犯 的概 念解读和理解 的不 同也 会使 其本身 的 内涵 、定义和 性质有 所不 同。在 日本 ， 不能犯 ，是指行 为人在主观 上有追求 犯罪之结 果 发生 的认 知 ，但 在客观上 其实施 的是不 具有结 果 发生的危险性 的行为 ， 即不能犯是不可罚的行为 。 从外形上 看 ，已经实施 了相当于实行 的着手 的行 为 ，但 在事 后看来或者从 客观 上看 ，其实并无 结 果 的可 能性 。如果认为未 遂犯是具 有发生法 益侵 害这一 结果 的具体 危险 的行 为 ，那么 ，从客 观上 看完全不 具有结果发 生的危险 的情 况便并不 具有 可 罚性 。［ １ １ ２ ７ ４ 在 日本 不能 犯 和 未 遂犯 在 概 念上 是 相 互排斥 的。但 在德 国是规 定为不能 犯即不能 未遂 是属于未 遂 的一种 ，只是 在量刑 的时候可 以视 情 况减免其刑 。德 国刑 法第 ２ ３条规 定 ： “ 行为人 由 于对行 为对象和 手段的认识 错误 ，其行为根 本不 能实行 终了 的 ，法 院可免除 其刑罚 ，或酌情 减轻 其刑 罚。”该条文 已经表 明 ，在德 国不 能犯 与未
作 者简 介： 孙 文杰 （ １ ９ ９ １ 一 ），男，江 苏靖 江人 ，现 为西北政 法大学刑 事法学院 ２ ０ １ ４ 级硕士研究生 ，研 究方 向：刑 法理 论 。
Hale Waihona Puke Baidu
２ ０ １ ７ 年第 １ 期
孙 文 杰 论 不 能犯 的范 围界 定
二 、对不能犯的分类
学术界关于不能犯 的类型一般分为 以下三种 情 况 ：一是指方法不能或手段不能 ，即行为人意欲实 施某一犯罪 ， 但其采用的方法或手段从客观现实上 层面看是不可能导致结果的发生； 二是指对象不能 ， 即行为人意欲实施某一犯罪 ，但其行为所发生作用 的对象事实上并不存在 ，因而不可能发生结果 ；三 是指主体不能 ，即行为人意欲实施某一身份犯罪 ， 但行 为人 自己并不 具备该犯罪所要 求的特殊 的身 份 ，因而不可能成立该犯罪。Ｈ ｐ 凹对于方法或手段 不能 、对象不能和主体不能有着很多理论争议需要 探讨和分析 ，因此笔者将给以一一地阐述。 方法不 能或者手 段不能 ，又称为工 具不能 ， 大致都是这样一些情形 ：使用空枪 、坏枪或者假枪 去杀人 ，使用白糖去毒杀人等情形 ，从这些情况来 看都是使用犯罪工具因为其本身的性质而使犯罪不 能达到既遂的状态 ，因此学者称为工具不能 ，笔者 认为有一定合理性 ，但是笔者认为方法不能或者手 段不能更为合适和准确 ，因为工具是需要人来操作 的，仅仅工具没有人来操作 ， 是不可能构成行为 ， 更不可能构成刑法意义上的行为 ，人在其意识 的支 配下通过操作一定工具来意图实现其主观愿望这一 过程就是方法或者是手段 ，因此称为方法不能或手 段不能更为合适 。同时 ， 需要思考的下列一些问题 ， 对 于 方法 不 能或 手段 不 能 的概 念范 畴之 中是 否需 要 和行为人 内心认知事实想印照？例如用毒杀人 的时 候 ，正常情况下使用该毒时是能够剥夺他人的生命 的 ，但行为人使用该毒时因用量极其微小而根本不 能剥夺他人的生命甚至对人体健康影响也是极其微 小 的而行为人认为这些毒的量已经足够杀被害人 ， 这种情况下是否就构成不能犯呢 ，是否属于方法不 能或手段不能？从事后查明资料来证明的方法不能 或 手 段不 能 是否 属 于不 能犯 中方 法 不能 或 手段 不能 的概念范畴？如果行为人从警察那边直接抢过枪就 射击被害人 ，如果行为从毒犯身上抢过枪射击被害 人 ，如果行为从普通人身上抢过枪射击被害人 ，从 事后查 明，这些情况下抢来的枪支都是没有子弹的 空枪 ，对于空枪固然不能实现杀人犯的杀人意图 ， 但是否在这些 隋况都是应该构成不能犯吗？ 对象不能 ，又称为客体不能 ，大致都是指这样 些情形 ：误 以为仇敌在房间而隔窗射击 ，误以为 被害人提包 、衣袋里有钱而进行扒窃 ，误以为被害 人是女子而进行强奸 ，我们对这些情况进行分析和 思考 ，这是应该称为对象不能还是客体不能呢？笔 者认为 ， 犯罪客体是刑法所保护的一定的社会关系， 它是总结所有犯罪行为所侵犯的对象的高度概括和 总结 ，存在于任何犯罪的构成场合 ， 如果该客体不 存在或者客体不在行为所作用的有效范围之 内，直
第３ ４卷
第１ 期
广西 民族师范学院学报
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＧＵＡＮＧＸＩ ＮＯＲＭＡＬ ＵＮＩ ＶＥＲＳｌ Ｔ Ｙ Ｆ ＯＲ ＮＡＴｌ ＯＮＡＬ ｌ Ｔｌ ＥＳ
Ｖｏ１ ． ３ ４ ＮＯ ． １ Ｆ ｅ ｂ． ２ ０ １ ７
２ ０ １ ７年 ２月
论 不 能 犯 的 范 围 界 定
收稿 Ｅ ｌ 期 ：２ ０ １ ６ －１ ０ －１ １
遂 犯不是相 互排斥和 不兼容 的概念 ，不 能犯 即不 能 未遂是包 含在未 遂犯 的内涵之 中。而 中国关 于 不 能犯 的理 论是从 苏俄 引入 的 ，对 于不 能犯基本 上 与能犯 的未 遂相并 列 ，是把不 能犯作 为犯罪未 遂 的一种类型加 以研究 ， Ｈ 。 即分 为普通 未遂 （ 能 犯 未遂 ） 和不 能犯未 遂。可是对 于这种分 类 的方 法理论 界又众说纷 纭 、复杂 混乱 ，因此 ，苏联就 有 学者 明确否定这 种分类 ，认 为这种分 类是 “ 不 妥 当的” ，是 “ 繁琐 哲学 的泥 潭 ”。隅 随着 德 日 刑 法学关于不 能犯理 论 的引入 ，中国理 论界对于 不 能犯的解读 和研 究已经从苏俄 刑法 的语境 中转 化 到德 目的语境之 中。 目前我 国理 论 界对 不能犯 的概 念主流观 点是支 持 日本学 界对于不 能犯 的概 念 ，不 能 犯 是 指 不 可 罚 的 不 能 犯 ，即 对 于 不 能 犯 与未遂犯两 者是严格 的 区分 。笔 者也是 比较 认 同 对 于不能 犯和未遂 犯需要 严格 的区分 ：第一 ，目 前 中国刑法和 日本刑 法都没有对 不能犯 进行 明确 的规定 ，对待不 能犯有 着相 同立 法态 度 ，并 且根 据罪刑法 定的原则 ，法无明文规 定就不 应该对不 能犯进行刑事处罚 。 第二 ， 如果对不能犯进行处罚 ， 那么不能犯处 罚的依 据应该从 法律条文 的哪里体 现 出来 ，最终 又是求 助于法律对 于未遂 和预备 的 规定上 ， 那么提 出不能犯的概念的意义何在 。 第三 ， 在理论 界 ，如果 不对不 能犯和未 遂犯进 行严格 区 分 ，那么学理 上讨论 的关于不能 犯的各种 学说又 有何存在 的实 际意义 ，直接把不 能犯溶解 在未遂 概 念之 中 ，还可 以避免 关于对不 能犯 的学说过于 烦琐复杂而又无休止 的争论 。