商事组织的法律构造

一、问题的缘起
????作为经济与商业活动中的主体，公司、合伙与独资企业是人们最熟悉的商事组织形式，传统上大多从其法律特征来研究它们。

然而，新颖的商事组织形式的兴起挑战了传统的观念，要求我们拓展思路来研究商事组织的性质及其法律规范。

以信托为基础的证券投资基金(“基金”)与公司在特征上的近似，就是这方面的一个典型案例。

????公司法著述大多聚焦在以下特征来说明公司的性质和优点：法律人格或实体；股东对公司债权人的有限责任；集中管理；公司资产证券化，股份可流通转让。

①然而，人们似乎忽略或没有深究一个浅显易见的事实——基金和公司在其组织特征上何其相似。

首先，基金和公司皆为法律承认的实体，尽管前者是否有法律人格尚无定论，但其作为上市公司股东的事实表明了独立的地位。

②其次，公司股东和基金份额持有人都仅承担有限责任，在其出资的额度内承担损失。

再次，公司和基金都采取集中经营的模式。

公司由董事会和经理掌控，基金则由管理人与托管人来管理。

最后，证券化使得投资者可以通过买卖投资权益凭证(分别为股票和基金份额)来转让其投资。

③实践中还有大量关于公司与信托交互的现象未受到应有的关注。

无论在普通法系还是大陆法系的地区，公司与信托皆可适用于同一经济或商业领域中，具备类似的特征。

④
????基金和公司的相似之处虽如此突出，但现有文献却还没有提供有说服力的解释。

在《基金法》出台过程中，辨明基金的性质给起草者造成很大的困扰，并从根本上影响了法律规范的内容。

⑤忽略易见的事实可能来自思维定势。

毕竟，从法律概念和原理来看，通常认为基金和公司有本质的差异。

⑥基于这些情况，本文要强调的是，基金(或信托)和公司的相似特征背后隐藏着值得深入探讨的问题：如何解释商事组织的本质及其在法律构造上的异同？????传统上，法学界对商事组织的认识大多从法律规范本身出发，公司与信托一向作为独立的领域来研究。

不可否认，现有法律相当程度上来自历史经验的总结，有其内在的逻辑。

然而，如果学术研究过分注重于阐释法律规范，则可能忽略实践的发展。

基金与公司的异同就是个例子，对于相信实质决定形式的人们来说，既然法律概念与原理不同，那么形式的相似也就容易一带而过。

这就要求我们拓展甚至转换研究视角，以重新思考不同商事组织的法律构造。

????本文借助企业理论与法经济学视角，试图提供一个分析框架来解答上述的问题，特别是公司与信托的法律构造及其异同。

对于商事组织的构造，可以从两个层面来分析：一是作为其基础的独立资产，二是基于资产的性质而形成的治理机制。

前者必须通过法律方有可能形成，后者则可以利用合同来设计。

法律的“资产分割”功能，确立了独立于出资者和管理者个人资产的组织资产，使得商事组织能够成为合格的民事主体。

而围绕着降低交易费用和保护专用性资产的目标，不同的商事组织形式实际上意味着不同的治理机制。

????二、企业理论对商事组织法研究的启示
????商事组织衍生自经济交易活动，这要求我们跨越学科的界限来探求其经济学逻辑，尤其是商事组织为什么出现？近几十年来，经济学中对企业⑦的研究取得了重要的进展，对公司法等商事组织法的解释产生了深刻的影响，对于下文的分析有指导意义。

⑧
????(一)企业与市场
????经济学家在论及企业的性质时，通常将之与市场对比，要么视之为特殊的市场，要么视之为与市场相对立的极端；市场则意指自愿的交易关系。

经济学研究基本忽略企业的内部决策过程，直到罗纳德·科斯开创了现代企业研究。

⑨
????在1937年的《企业的性质》一文中，科斯提出了一个让人困惑不已的问题：为什么有些经济活动发生在企业内部，通过企业家的指令来进行，而另一些发生在市场里，通过合同来进行？他给出的答案是交易费用(Transaction costs)。

⑩当使用指令来配置资源的费用比利用市场价格机制的费用较低时，经济活动会通过企业来进行。

企业之所以存在，原因是企
业内的交易和资源配置比起价格机制来说更有效率，因为市场的运作本身有成本。

(11) 科斯指明了交易费用对企业来说至关重要，但没有明确提供“企业”的定义或边界。

????(二)企业理论的发展
????科斯的思路对企业研究产生了革命性的影响，然而到今天经济学家对于企业的性质仍未达成一致的看法。

(12) 这里讨论三种主要的也是受到法学界较多关注的企业理论。

????1. 合约连结(Nexus of contracts(13) )说。

这源自对科斯的质疑，即虽然指令在一定程度上解释了企业的性质，但未说明关键的问题，即雇员为什么服从企业家的指令？(14) 詹森与梅克林认为企业本质上是有利益冲突的个人之间的各种明示的、默示的或隐喻的合约的连结。

(15) 在“合约”模型下，各方参与者与企业缔约，企业作为协调角色，仅仅是法律的虚构。

这一模型被迅速引入公司法的研究，成为当前最有影响的公司法理论。

(16) 其倡导者认为，既然企业可以被视为一系列的合约，那么公司法在本质上应被视为合同法在公司领域的延伸，甚至于公司法只是合同法的特殊形式。

(17) 其功能在于为缔约方提供一套填补合同“空白”的非强制性的“标准格式”规则。

????合约连结说强调企业的自愿性质，但存有明显的缺陷。

作为合约的连结，企业没有核心，无法确定企业与市场之间的边界，也无法解释企业之间为什么要合并或者分立。

更大的问题是，合约理论忽略了企业的内部治理机制。

在该模型下，各参与方之间的合约假定完备，股东可以通过约定来保护自身的利益，仅仅需要合同法来执行相关的条文。

但实践中，合同的不完全切实存在，且由于战略行为，法律或司法机构在填补合同空白时力实不逮。

(18) ????2. 交易费用说。

这可能是最符合科斯原意的阐释，在一定程度上回答了科斯没有论及的指令如何得到执行的问题以及企业与市场的边界。

根据威廉姆斯的研究，选择利用企业而非市场机制的交易是那些费用高昂的交易，即涉及专用性投资(Specific investment)(19)、交易期间长、内容不确定以及需要参与者合作的交易。

(20) 资产对企业的专用性使得它用会造成价值流失，是决定企业边界的核心因素。

在资产专用的情况下，期间、不确定与复杂性、有限理性、机会主义行为造成的问题会严重恶化。

雇佣关系是最重要的专用性资产，由于其掌握的技能有专用性，雇员会自愿服从指令，而企业也会希望维持长期的关系，因为训练新雇员成本高昂。

????现实中普遍存在着交易费用，完全的合约不可能出现。

各方必须在合作的过程中来协商相关的条件。

这造成两种后果。

其一是事后协商本身的费用；其二是由于事后协商可能与事前的投资关系不大，各方在事前会有不当的投资动机。

由此，将交易纳入企业可以减少机会主义行为，改善投资动机。

(21) 企业在本质上是一套节省交易费用的“治理机制”(Governance)。

(22)
????3. 财产权(Property rights)说。

这一理论在逻辑上与交易费用说近似，但强调企业中非人力资产(Non-human asset)的角色，认为企业的本质是一组财产权。

(23) 现实中合同由于交易费用的存在而不可能完全，决策权的配置无法事先安排。

由此，事后的剩余控制权相当重要，因为剩余控制权决定着资产如何使用，影响事后的议价能力与事后盈余的分配，而盈余的分配又会影响参与者对投资于企业的动机。

因此，必须赋予某一方参与者对资产享有所有权。

如果企业家控制了雇员从事的资产，那么雇员将会更愿意遵循企业家的指令，因为那符合其自身的利益。

随着雇员的专用性人力投资的增加，资产对企业来说价值也就更大，两者的联系就越紧密。

雇员之所以服从企业家的指令，是因为雇员与资产有相当程度的结合或互补。

????但是，财产权说难以解释为什么实践中股东的控制权要让渡给董事会或经理，也忽略了人力资本可能是最重要的资产。

值得注意的是，财产权说将所有权与控制权视为一体。

????(三)法律的角色
????不同企业模型之间虽然有差异，但相互补充。

(24) 交易费用说和财产权说虽然驳斥了合
约说，但皆不否认在交易费用为零时，企业可以化为一系列的合约——只是其时企业与市场也就没有区别了。

交易之所以被带进“企业”，就是为了解决不完全合约造成的难以克服的交易费用。

“当合约不完全，即无法约定所有将来的机会，治理机制成为解决方案。

”(25) 选择企业与否在本质上是对市场合约还是治理机制的选择。

综合来看，企业可视为围绕着资产(人力资产与非人力资产)而结成的合约，(26) 管理者享有相应的自主权限来协调资产的运用。

????经济学研究认为，法律的作用在于降低交易费用，确保合同的履行，保障财产权利。

商事组织法也不例外，但应注意维护管理者发挥协调角色的空间，避免过度介入企业的内部关系，而破坏专用性资产的价值。

(27) 这意味着商事组织法与合同法有着根本上的不同。

此外，法律需要注意到所有权(控制权)的配置对激励与监督的影响，允许当事各方有自由来确定治理机制。

(28)
????企业理论的重点在于讨论企业与市场的边界，但这一边界与企业的法律边界并不一定一致。

(29) 前者基本上只从效率的角度来考虑，后者往往只是反映实践中企业中各当事方的投入。

不过，企业理论的发展可以提高我们对商事组织法的认识。

(30) 此外，如下文分析所示，实践中企业的边界或成为独立的市场交易主体必须依赖法律的保障。

????三、商事组织法的资产分割功能
????企业理论虽然提供了企业性质与功能的解释，但并未解决一个关键的问题，即企业如何成为法律上承认的交易主体。

这里要强调的是，由于交易费用与道德风险，如果没有法律的协助，实践中难以确定有效的企业边界。

商事组织法发挥了“资产分割”的功能，塑造了独立的企业(资产)主体。

从资产分割的角度看，公司与信托并无二致，只是在程度上有差别。

????(一)资产分割的含义
????如果企业自身只是一系列围绕着资产而结成的合约，怎么可能成为市场交易主体？对于这一点，汉斯曼与克拉克曼认为经济学模型有严重的局限，应该重视法律的作用。

(31) 与自然人不同，企业至少会牵涉到管理者和所有者，企业资产与作为管理者和所有者的个人资产应区别开来。

(32) 企业资产与管理者或投资者的个人财产相分离的体现是，企业的债权人对企业资产享有比企业管理者或所有者的个人债权人更优先的求偿权利。

换句话说，公司或其他商事组织之所以能够作为市场主体进行交易，是因为商事组织对其名下的资产享有法律意义上的所有权，作为其履约能力的基础。

而且，独立的资产是自主意志的基础。

????法律的这种功能称为“资产分割”(Asset partitioning)(33) 或“资本的锁定”(Capital lock-in)。

(34)
????根据“资产分割”理论，商事组织法界定了可用于满足企业债权人求偿权的资产池(Pool of asset)——独立于企业所有者和管理者的个人资产，并将对企业资产的请求权优先设定给企业的债权人。

对企业的债权人来说，企业资产实际上成为“担保资产”或者“责任财产”。

(35) 这在某种程度上类似担保制度。

不过，担保法只能在有限的范围内发挥确定债权优先顺序的功能。

(36)
????上述的“资产分割”实际上是一种反方向的有限责任制度，后者可称为“反向资产分割”(Defensive asset partitioning)。

(37) 在有限责任制度上，企业出资者的个人资产的优先请求权授予其个人债权人，只在其出资额度内对企业债务承担责任。

综合来看，这两种形式的“资产分割”分别实现了两个功能：(1)明确企业所有者的个人债权人不能直接对企业所拥有的资产主张权利；(2)界定了企业债权人可以对所有者和其他相关受益者主张债权的范围。

????(二)资产分割的实现
????企业只有借助法律的资产分割功能，才能确立独立的资产，成为真正的市场主体。

之所以说“资产分割”在现实中不可能通过合同安排(合同法或代理法)来完成，原因有两点：(1)交易费用高昂致使合同安排不现实；(2)道德风险问题无法排解。

????如果采取合同方式来确立企业资产的独立性，需要企业所有者取得其债权人——包括过
去的、当前的和未来的所有个人债权人的同意，将债权人对企业所有者享有的资产份额的请求权的优先性置于企业的债权人之后，或放弃要求清算企业资产的权利(“弃权条款”)。

因为企业所有者的个人债权人数目很多且不容易确定——不仅包括那些借贷给所有者个人的债权人，还包括所有者在其他投资中的债权人，如果企业有许多所有者，那么其个人债权人的数目将以几何倍数增长，要求所有这些人在同意“弃权条款”的交易费用将过于高昂而无法实现。

????同时，通过合同方式来确立企业资产的独立性，将遭遇现实中难以克服的道德风险问题。

企业资产独立性的确立，实际上意味着，企业所有者从其个人债权人处取得的“弃权条款”带来的利益将转移给企业的债权人和其他所有者，而其成本却由所有者个人来承受。

在这种环境下，所有者会面对着很大的诱惑，他们可能会在个人对外的交易中省略“弃权条款”。

由于信息的不对称，企业的其他所有者根本无法监控个别人的行为。

????上述的交易费用与道德风险问题，如果通过法律来处理可以大大降低。

商事组织法就是法律这个功能的体现。

当企业采用某种商事组织形式的时候，法律实际上便在企业所有者和他们的个人债权人之间的所有合同中自动插入了必不可缺的条款——所有者的个人债权人同意将其对企业资产的求偿权置于企业债权人之后。

用更准确的话来说，在交易费用高昂和道德风险难以克服的条件下，法律的介入成为唯一可行的解决方案。

(38)
????而“反向资产分割”(即有限责任制度)，虽然历来被认为是公司的主要特征，却大体上可以通过合同安排来实现。

在有限责任制度确立之前，早期的商人曾通过在合同安排来实现有限责任。

(39) 不过，对于侵权的有限责任不可能通过事先的约定来实现，因为受害人在侵害事实发生前无法确定。

该情境下，“反向资产分割”同样要借助法律的介入。

????实践中，组织法的“资产分割”程度可以不同。

正向资产分割方面，比如合伙企业、公司、特定目的信托等的资产独立性程度就有差别。

(40)“反向资产分割”同样也有不同的程度，比如有限责任、比例责任、无限连带责任。

不同程度的资产分割意味着不同的法律责任，产生不同程度的激励，可视为治理机制的组成部分。

????(三)资产分割的效率
????利用法律来实现资产的分割，既有经济效率也有成本。

首先，“资产分割”可以削减债权人的信息费用。

(41) 比较来看，商事组织的债权人占据有利位置，可以更好地了解和监督商事组织的资产，而个人债权人投资者可以更好监督投资者的个人资产。

通过区分企业资产和个人资产，并将其优先请求权分别分配给不同债权人，可以削减监督费用，降低企业融资的成本。

????其次，“资产分割”保护了企业的专用性资产。

如果企业的投资者可以任意撤回出资或强迫企业清算，将产生两种负面的结果：(1)企业的“专用性资产”——比如声誉或商业关系网络等——由于不成熟的清算而流失；(2)为了避免企业专用资产流失，企业也就不投资于企业专用资产。

结果可知，那些需要专用资产的企业就不可能形成。

根据对美国商事组织形式发展的历史研究，“资产分割”功能是促成公司形式兴起的关键因素。

(42)
????再次，“资产分割”特别是“正向资产分割”便利了投资者股份自由转让。

如果企业的资产同投资者个人资产没有分离，那么股票的价值将可能迅速贬值，因为企业无法积累专用资产。

(43) 此外，利用“资产分割”方法，企业所有者可以对管理者运用资产的范围施加控制。

“资产分割”实际上形成一个企业内的“资本市场”，企业所有者通过设定这个“内部”资本市场的规则，来限定管理者的权限，缓解代理问题。

(44) 这是组织法派生出的一项独特功能。

????有限责任制度也有助于降低公司的融资成本，如降低了股东之间相互监督的成本；降低了监督代理人的成本；通过鼓励股份自由转让，促使管理者进行效率化经营；使得股票市场价格可能反映公司价值的基本信息；促使更有效率的分散化投资，实现最优投资决策。

(45) 然而，有限责任并不是股份可自由转让的前提，因为按份额承担责任的股票同样可以自由转让。

(46)
????“资产分割”有潜在的成本。

首先，资产分割必须“公示”，对分割出的财产造册登记。

其次，债权人确定和守护企业资产有成本。

如在资产分割后，股东仍然可通过红利、股份购回等方法，管理者(包括作为管理者的股东)可利用关联交易、薪酬等手段来谋取私利。

对付这些机会主义行为，不仅要求核实企业资产，还需确定资产转移的合理规则。

再次，由于投资者不能任意撤回其出资，资产可能得不到最优的利用。

最后，小投资者可能因此受到大投资者的压迫。

如何实现资产分割带来的效率，同时控制其潜在的成本，制约着商事组织法的发展。

(47)
????四、商事组织治理机制的选择
????企业因应利用市场的交易费用而产生，对治理机制的分析当沿袭这一逻辑来展开。

当然，实践中许多其他因素会影响治理机制的选择。

这里试图强调的是，资产的专用性程度在很大程度上决定着治理机制的形式，如公司与信托在形式上的差异及实践中的不同应用。

????(一)治理机制的形成
????从本质上看，企业专用性资产主要存在于关系中，包括企业内部人与人之间，资产与资产之间，人与资产之间的关系。

这些关系互相依赖，锁定其中的一部分资产可以保护其他企业专用资产的价值，也有利于企业长期稳定的发展，而不受出资人随时撤出投资的威胁。

一旦参与者进行了投资，他们在某种程度上就互相“锁定”在一起了。

在这种情况下，外部的竞争性市场很难发挥作用，由于信息不对称，人们基于专用性投资而会希望维持长期的关系。

实践中形成这些关系有成本，而且也只有经历磨合过程，这些关系才会形成运行平稳的、有竞争力的企业。

如果企业解体或重新构建，那么需要许多费用来重新建立这些关系。

????企业关系的复杂性决定了治理机制必须不断随着外部市场条件的变动而调适，需要企业家(管理者)扮演协调与执行的角色，以控制具体条件下的交易成本。

如果企业资产的价值易于核证——比如出资形式是货币或资产表现为价值容易核证的有价证券，在实践中可以采用规则严明的治理机制。

如果资产的专用程度高，那么可能就需要一个复杂的治理机制，来确保投资者的利益不被侵吞，并保障管理者有足够的自主权来管理企业。

????所有(剩余控制与求偿)权的配置属于治理机制的一部分。

由于资产的专用性与信息费用，控制权的配置影响到各方参与者的激励，而且控制权的行使本身有监督、集体决策与风险分担等成本，现实中所有权的配置往往呈现出多样化，视专用性资产的需求与成本的均衡来确定。

????治理机制完全可以通过企业参与人之间的合约来设计，不一定需要法律的介入。

实践中，法律之所以强调强制性的规则，更多的是基于公共政策。

主张强制性规则，往往基于市场失灵的逻辑，保护外部债权人和弱势的非控制股东。

(48) 实践中，并非所有的合同皆有有效率，当事人可能利用合同自由来设计出一些规避公共利益的安排，故一定程度上的规制有必要。

(49) 本质上看，以公共政策为由对商事组织及其治理机制的规制可以视为对市场交易秩序的调整。

????(二)其他因素的影响
????如果说企业的存在主要是为了克服资产专用性与信息不对称而恶化的交易费用，那么当资产的专用性程度降低时，也就是资产的市场价格与其企业内价格接近时，企业的治理机制会有相应的调整。

同理，当信息费用降低，合同不完备程度缓解时，也可预期治理机制的相应调整。

由于信息费用影响企业的治理机制，技术发展在某种程度上也影响着企业的结构和治理机制。

随着衡量和控制企业资产的措施和技术的改善，比如信息技术的发展、会计技术的完善等等，商事组织的形式会越来越灵活，当事人自行选择的范围也越来越宽泛。

有关的历史研究表明，随着交通和通讯技术的发展，企业组织的规模可以越来越大，结构却同时可以越来越扁平化。

(50)
????此外，政府可能对不同形式的商事组织适用不同的规制，包括税负、信息披露等，会影响到商事组织形式的选择。

尤其是，税收政策对于商事组织形式的发展有重要的影响，可能成为投资者选择商事组织形式的决定性的考虑。

????同时也需要注意到，路径依赖影响企业组织形式和治理机制的调整。

(51) 尽管商事组织形式可以相当灵活，但由于实践中的网络外部性的现象与对现状的偏好，市场上往往只有少数集中模式可供选择，这影响到一种新型的商事组织形式能否被广泛采用。

(52) ????五、进一步的解释
????沿袭上文的逻辑，本节讨论实践中公司与信托(基金)之间的异同，并尝试解释几个传统的法律难题，包括商事组织的法律人格、股权与信托权益的性质。

????(一)公司与信托的异同
????由于商业领域中信托的应用相当复杂，将它同公司进行全面的比较相当困难，尤其当公司在实践的应用也表现为多种形式时。

这里的比较仅针对中国现行的商事组织法而言。

????在实现“资产分割”功能上，公司法和信托法并无根本上的区别。

(53) 两者都将企业(公司或信托)资产从出资人(股东或委托人)的个人财产中分离出来，独立于所有各方当事人。

有一个差别是，两者的主要参与者的数量并不一致。

不过，这一差别并非绝对，信托委托人同时也可以是受益人。

而最简化的“一人公司”，公司的出资人、受益人、管理人可以由一人担任。

另一差别是有限责任制度。

根据《信托法》，信托委托人享有绝对的有限责任，不对因信托财产与第三人发生的债务承担责任。

而在公司制度下，则可能有不同程度的股东有限责任。

(54)
????比较上市公司和以信托为基础的证券投资基金的治理机制，可得出以下差异。

(1)投资者的权限。

基金份额持有人享有的权利相对于股东权利，在其权限的广度与介入管理的程度上都消极得多。

(2)投资者的退出机制。

股东大多选择转让股份来退出公司，而在开放式基金中，份额持有人可以要求管理人赎回份额来退出。

(3)管理人的权限。

基金管理人必须严格遵循法律与基金协议限定的投资对象与方案，否则会被认为违反受托责任；而公司管理者基本上自主决定投资对象。

要注意的是，从原则上看，公司管理者对公司而不是股东个人负责(55)，而基金管理人和托管人直接对份额持有人负责。

(4)监督的程度。

基金管理人和托管人皆为受托人，分别负责投资决策与资产托管且相互独立。

而公司管理者享有完全的资产运营权力，虽有监事会专事监督，但仅限于管理者的行为是否符合法律规定和公司章程与决议，并没有独立保管公司资产的权限。

(5)另一明显的差别是基金的受托人是符合法律确定标准的法人机构，而非自然人。

不过，在台湾公司法中，同样允许法人成为公司董事，由法人董事指派其代表人。

(56)
????公司和基金在治理机制上的区别，主要原因在于各自资产性质的差异。

基金的资产大多是金融资产，比如股票、债券等，价值易于核实，但也容易转移和藏匿，基金作为一个企业并不需要积累专用性资产。

因此，开放式基金中，基金份额持有人可以要求基金赎回其份额。

基金资产可以由基金托管人专门保管。

而在公司中，如果股东有权要求赎回其股份，那么将对公司形成专用资产将产生负面影响，破坏公司的专用性资产。

????综上而言，从资产分割的层面看，信托与公司并无二致，差别只在于程度的强弱而已。

而从治理机制的角度看，两者差异颇大，原因在于当资产的专用性程度高，需要更加复杂的治理机制，允许管理人享有充分自主权。

当专用性程度低，其治理机制则可类似合约。

金融法领域新近的发展说明了这一点。

例如，台湾地区的《金融资产证券化条例》中同时规定了“特殊目的信托”与“特殊目的公司”作为证券化的中介，均是利用公司法或信托法的“资产分割”功能，同时也对两者的治理机制做出了调整，尤其是简化了公司的治理机制。

????(二)法律人格的问题
????法律人格是民商法上长久争论的一个热点问题。

(57) 根据《民法通则》，法人是具有民。