刑法总论讲义02_刑法适用范围

第三节刑法的适用范围
一、刑法的空间效力
（一）概述
1、概念：刑法对地域和对人的效力，它解决国家刑事管辖权的范围问题
2、原则：
（1）属地原则（领土原则）：单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法
（2）属人原则：单纯以国籍为标准，要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法
（3）保护原则（安全原则）：以保护本国利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法
（4）世界原则（普遍原则，普遍管辖原则）：以保护国际社会共同利益为标准，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，都适用本国刑法
（5）永久居所或营业地原则
（二）我国刑法的属地管辖权
刑法第6条第1款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

”
1、“中华人民共和国领域内”
（1）我国国境以内的全部空间区域
A、领陆；
B、领水：内水、领海及其地下层；
C、领空
（2）拟制领土：刑法第6条第2款：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

”，是相互让渡主权的体现
（3）驻外使领馆：刑法第11条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

”《维也纳外交关系公约》规定，各国驻外大使馆，领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。

也就是说各国驻外领使馆也是本国领土的延伸。

（4）刑法第6条第2款：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

”A、在我国境内实施犯罪行为，但犯罪结果发生在国外；B、在国外实施犯罪行为，但结果发生在我国境内；C、犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内
其一、隔地犯1：犯罪行为地与犯罪结果彼此脱离
其二、关于网络空间的问题（犯罪行为地问题）2
1区际刑事管辖权冲突（张子强案）：1991年和1996年，被告人张子强等人将在内地非法购买的一批枪支弹药偷运到香港。

1997年9月，被告人张子强等人经密谋并由张子强出资，在广东省汕尾市非法买卖大量炸药、雷管和导火线，偷运香港。

此外，被告人张子强一伙在广州等地经多次密谋策划后，分别于1996年5月和1997年9月在香港绑架了李某、林某和郭某，勒索巨额赎金。

在本案中，就走私枪支、弹药罪而言，从内地走私到香港，属于跨境犯罪。

就绑架罪而言，预备行为发生在内地、实行行为发生在香港。

那么，内地的司法机关对张子强案是否具有刑事管辖权呢？
2屈学武：“因特网上的犯罪及其遏制”（载《法学研究》2000年第4期)：随着互联网的普及，网络犯罪应
运而生。

网络犯罪是一种不同于传统犯罪的所谓数字化犯罪。

网络犯罪同时也带来了刑事管辖权问题。

刑法理论认为网络空间是领陆、领水、领空、浮动领土以外的第五空间——虚拟空间。

对于第五空间犯罪，以属地原则为主、以属人原则或保护原则为辅的传统刑法管辖权显然难覆盖。

随着信息世纪的到来，刑法的领域宜于有所限制地扩大到第五空间。

限制的内容，可设定为具有下列条件之一时，刑法领域可扩大到第五空间：(1)网上作案的终端设备地、服务器设立地在本国第一二三四空间范围；(2)网上作案所侵入的系统局域网或侵入的终端设备地在本国第一二三四空间范围内；(3)行为人获取、显示网上作案结果的信息终端所在地在本国第一二三四空间范围内。

这是对网络犯罪的刑事管辖的理论思考，网络空间是否可以成为
2、“法律有特别规定”
（1）刑法第十一条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

”《维也纳外交关系公约》和《中华人民共和国外交特权和豁免条例》是外交特权和豁免权的法律基础
（2）特别行政区不适用该刑法
（3）民族自治地方可以制定变通或补充的规定。

刑法第九十条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

”
A、并非全部排斥刑法典的适用，而是在某些方面加以限制
B、免于适用刑法的部分必须有明确的规定，由自治区或省的国家权力机关制定变通或补充规定，并报请全国人民代表大会常务委员会批准
C、变通或补充的规定不能与刑法的基本原则相冲突（抵触）
D、特别法
（三）我国刑法的属人管辖权
1、刑法第7条第1款：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的可以不予追究。

”
2、刑法第2条第2款：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

”
3、消极承认外国刑事判决的既判力
刑法第10条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚的，可以免除或者减轻处罚。

”
（四）我国刑法的保护管辖权
刑法第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

”
两个例外：（1）这种犯罪按我国刑法规定的最低刑须为3年以上有期徒刑
（2）按照犯罪地的法律应受刑罚处罚
（五）我国刑法的普遍管辖权
刑法第9条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

”
只有在其他管辖权无法适用时才适用普遍管辖权，只有当犯有国际罪行的罪犯在我国境内时才可能适用普遍管辖权
限制有二：我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行；我国所承担的义务范围内
（六）具体适用
1、对外国人犯罪的适用
2、对单位犯罪的适用
独立的“第五空间”虞待探讨。

（七）引渡（我国《引渡法》）
引渡是指一个国家把一个当时在其国境内而被另一国指控为犯罪或判罪的人，依该国的请求，移交该国审判或处罚的制度。

引渡属于国际刑事司法协助的内容。

但当各国在行使刑事管辖权发生管辖竞合的时候，在国际上理论中引入了“或引渡或起诉”原则，以解决刑事管辖的竞合。

因而，它与刑事管辖权的行使有关。

换言之，将本国具有刑事管辖权的犯罪案件引渡到其他同样具有刑事管辖权的国家处理，对于本国来说，意味着作为主权内容之一的刑事管辖权的放弃。

因此，引渡虽涉及某些程序性问题，但更主要的是一个实体问题，在刑事立法上应当有所规定。

引渡制度涉及各国之间的关系，是以互惠为前提的，并且存在着诸多限制。

这就意味着，在引渡过程中应当坚持一些国际社会公认的原则，(1)双重犯罪原则，即作为可引渡的犯罪必须是根据缔约双方法均构成犯罪的；(2)政治犯不引渡原则；(3)本国国民不引渡原则；(4)死刑犯不引渡原则。

二、刑法的时间效力
（一）生效时间
1．法典明确规定自公布之日起施行
2．公布之后经过一段时间再施行生效
（二）失效时间
1．国家立法机关明确宣布某些法律失效
2．自然失效：新法代替旧法；由于原来的特殊立法条件已然消失，旧法自行废止
（三）溯及力
1．概念：刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。

如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。

2．原则：从旧兼从轻原则
3．我国刑法有关溯及力的原则
刑法第12条第1款：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认识是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

”
（1）当时的法律不认为是犯罪，而1997年刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律
（2）当时的法律认为是犯罪，但1997年刑法典不认为是犯罪的，如果未经审判或者判决尚未确定，就应当适用1997年刑法典
（3）当时的法律和1997年刑法典都认为是犯罪，并按照1997年刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的原则上按当时的法律追究刑事责任。

但如果1997年刑法典比当时的法律处刑较轻的，则适用1997年刑法典
（4）如果依照当时的法律已经对行为作出了生效判决，该判决继续有效。

4、特殊情形的溯及力：累犯、特殊自首、立功、*撤销缓刑、特殊假释、暴力犯罪的假释、*撤销假释（《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》）
5、连续犯、同种数罪的刑法适用问题
（四）刑事司法解释的效力（《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时效问题的规定》）
1、自发布或者规定之日起施行，效力适用法律的施行期间
2、对于司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

3、对于新的司法解释前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

4、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。