行政法中“钓鱼执法”违法性论文

行政法中“钓鱼执法”的违法性浅析摘要：行政执法中的”钓鱼执法”，是指当事人原本没有违法的意图，在执法人员的引诱之下，从事了违法的活动。

这种行为如果运用不当将致人犯罪，诱发严重的社会问题。

关键词：”钓鱼执法”、”五指论”、行政法基本原则、违法性、危害性事件1：2009年9月8日，上海白领张晖因好心帮载自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客的”黑车”，遭扣车与罚款1万元。

事件2：2009年10月14日晚，司机孙中界驾驶面包车行驶在路上，一男子衣着单薄，恳求搭车，男子上车几分钟后，孙中界的车即被两辆车包围、逼停，随即被指认涉嫌”黑车”经营，回到公司后孙中界遭遇指责，他无法接受自己做好事反而被冤枉的事实，遂用菜刀切断左手小指以示清白。

事件的结果：上海市政府于2009年10月26日召开的常务会议透露，浦东新区将终结孙中界”钓鱼执法”案并向其公开道歉；闵行区张晖事件因为执法取证不正当，区政府也将依法撤销原处罚决定。

①事件中执法人员欲查处的”黑车”属于非法营运的车辆。

②这两起事件掀起了全国人民对”钓鱼执法”现象的热议。

一、简析”钓鱼执法”行政执法中的”钓鱼执法”，与刑事侦查中的”诱惑侦查”，或者叫”诱惑取证”相类似。

世界各国执法机关也都使用类似的手段，比如警察扮演瘾君子向毒贩购买毒品。

但”诱捕”有着严格的控制要求，第一，诱捕的对象必须是犯罪嫌疑人；第二，警方已经掌握了部分证据；第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据。

也就是说，所设之套本身不能成为违法犯罪的证据。

大陆法系国家对此也有严格限制，日本法律禁止执法者为了取证，诱惑当事人产生违法意图，因为这是国家公权侵犯了当事人的人格自律权。

在”钓鱼执法”的案件中，执法人员并非本人按照相关的规定和程序进行调查、收集证据，而是雇佣所谓的”钩子”，假装患病或者发生其他特殊情况急需用车，向私家车主寻求帮助。

并且会主动付费，或者在车主拒绝时主动把钱遗留在车上以此作为车主违法的”证据”，到达目的地以后将车主及车辆当场扣留作为非法营运的证据交付行政执法人员。

从法理上进行分析可知，在整个过程中，车主根本没有违法意图，在”钩子”的引诱之下，才从事了违法的活动，法律不应该惩罚这种行为。

如果好心帮助别人却被冠以犯罪之名，那么将会引起社会上的道德危机。

这也是我们不愿意看到的现象，”钓鱼执法”是政德摧毁道德的必然现象。

二、”钓鱼执法”的违法性--结合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（”五指论”原理）和行政法的基本原则进行分析《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条是阐明行政诉讼一审判决的种类，其中：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。

有的学者形象的称其为”五指论”，即只要符合其中之一就可以判决撤销或者部分撤销，并且属于可以判决被告重新作出具体行政行为的情形。

当然如果符合其中多条，其违法性就更加不言而喻了。

行政法的基本原则包括合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则、权责统一原则等等。

本文中的”钓鱼执法”涉嫌违反了合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则的相关要求。

下面结合”五指论”和行政法的基本原则来分析”钓鱼执法”的违法性：（一）”钓鱼执法”属于”五指论”中”主要证据不足”的情形，同时违反合法行政原则的基本要求“五指论”中的”主要证据不足”包括”无事实根据”这一情形。

”钓鱼执法”案件中，行政机关利用”钩子”假装遭到困难寻求车主帮忙进而抓住”黑车”车主属于缺乏事实根据。

车主多半是私家车主，本来无心非法搭载，在”钩子”假装生病、急需就医等危机时刻才无奈搭载了”钩子”，并且也没有收取钱财的主观意图。

”钩子”上车后就把钱塞到车主的车子上，借以作为车主非法搭载的”证据”，这种证据看似能够证明车主收钱的事实，但是其实质违法且不符合证据的真实性特征，不应该予以采信，所以以这种荒诞的逻辑”诱使”车主违法进而将其抓获，处罚车主并无事实根据。

合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。

实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。

我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面：（1）行政机关必须遵守现行有效的法律。

（2）行政机关应当依照法律授权活动。

③合法行政原则要求行政机关从事执法活动必须有合法的依据，”钓鱼执法”违背合法行政的要求，是权力的滥用，法制的践踏，其中行政机关委托的对象违反了《中华人民共和国行政处罚法》第十八条的规定，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

”钓鱼执法”中的”钩子”就是接受”委托”的个人，因此不合法。

（二）”钓鱼执法”属于”五指论”中”违反法定程序”的情形，同时违反程序正当原则及有证在先原则的基本要求“钓鱼执法”属于”五指论”中”违反法定程序”的情形，具体是违反了取证的顺序，即”先取证，后裁决”。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。

2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条明确规定：“严重违反法定程序收集的证据材料”和”以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。

所以可知，”钓鱼执法”得到的证明”证据”基于瑕疵不能成为处罚相对人的依据。

我国行政诉讼举证责任分配规则确定了一个总括性的原则即：行政机关应就具体行政行为的合法性承担举证责任。

在行政诉讼程序中，行政机关应提供在行政程序中作出行政决定时拥有的相关证据：1、具体行政行为认定的事实。

该事实是行政机关作出行政行为的基础要件，是行政主体作出行政行为的相关事实依据。

2、享有作出该具体行政行为的法定职权。

行政机关应该证明自己作出的具体行政行为属于自己的职权范围之内。

3、具体行政行为所依据的规范性文件。

这里的规范性文件指的是法律、行政法规、行政规章和规范性文件。

4、具体行政行为的程序合法。

行政机关必须证明具体行政行为是按照法定的方式、步骤、时间和顺序作出的。

否则，该具体行政行为就会因为构成程序违法而被撤销。

行政机关提供的证据必须是在作出具体行政行为时就已经存在，并且为其掌握，而不能是在作出具体行政行为之后再自行收集或者”编造”的证据，否则就违背了”有证在先”原则。

“钓鱼执法”案件就严重违背了此项规定，证据搜集的程序违法，也属于程序违法的情况。

”钓鱼执法”中的”违意诱发型”就是鲜明的例子。

”违意诱发型”是指”先有诱惑，后有违法，再有调查”，有时甚至是诱惑实施违法行为与调查同时进行，违背了先有违法事实后有立案调查的行政执法程序规定，是缺乏正当性的。

（三）”钓鱼执法”属于”五指论”中”滥用职权”的情形，同时违背合理行政原则的基本要求“钓鱼执法”属于”五指论”中”滥用职权”的情形。

滥用职权是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

④行政机关实施的行为背离了法律、法规的原则、精神和目的，不正当地行使了职权，其中有一种情形是：基于不正当的动机和目的，行使职权不是出于公共利益的需要。

行政机关采取”钓鱼执法”的目的多半不是为了查处”黑车”，而是为了行政机关的部门利益，如收取罚款，损公肥私等等。

该行为同时也违反了《中华人民共和国行政处罚法》第五十三条的规定，罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖价款。

行政机关的行政行为除了应该符合行政合法性原则的要求外，还应该客观、适度、合乎理性，必须符合立法的目的，执法上还要考虑相关因素，不能因为执法正当而侵犯他人的合法权益。

交通执法以查缴”黑车”为出发点，有其正当性。

但在执行过程中捏造事实，严重危害了他人的合法权益，严重违背了行政合理性原则。

合理行政原则中包括符合适当比例（即比例原则），行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目标的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。

”钓鱼执法”中将适用于严重违法犯罪时才会启用的”诱惑取证”手段，运用在普通违法行为的调查中，这种行政执法手段存在违反比例原则的嫌疑。

在刑事诉讼过程中，”诱惑性侦查”⑤的采取是非常谨慎的，”诱惑性侦查”仅是一种补充性、特殊性的侦查手段，不能作为一种常规的侦查手段，只有在无明显被害人的案件、系列犯罪等案件中使用，而能够通过其他侦查方法查处的案件尽可能不通过”诱惑侦查”的方式实现。

可见，在对社会秩序构成最严重破坏的刑事案件的查处过程中，采用”诱惑性侦查”手段都尚且是如此的谨慎和小心，对其适用范围有着严格的控制，更何况是查处”黑车”呢？而行政机关却不顾行政合理性的原则，运用”诱惑手段”取证以证明相对人的违法行为，严重背离了行政法的精神，对轻微的违法、违规现象采取针对极其恶性的刑事犯罪才会采取的侦查手段，不能不说是”用大炮轰蚊子”，既浪费了执法资源，又严重的违反了行政法比例原则的基本要求。

三、”钓鱼执法”的危害性分析（一）”钓鱼执法”损害行政执法的公定力行政执法要符合国务院2004 年颁布的依法行政原则，合法、合理、程序适当、诚实守信、权责统一，不能采取预谋设圈套的方式执法。

行政法强调取证的正当性、要求客观、全面调查，调查取证的手段要注意合法。

毕竟政府的措施一旦做出，基于行政行为一经作出就推定其具有合法效力，个人或组织未经法定程序不得对抗的行政行为公定力来看，行政机关的行政行为在民主中有着不可比拟的效力。

”钓鱼执法”完全是公权力的极度扩张、越权的表现，在法律规定之外进行方便性操作，这类操作不是便民，而是害民，已经严重危及了民众和公权力机构的信赖。

（二）”钓鱼执法”容易导致社会的诚信危机“钓鱼执法”现象之所以令行政机关屡试不爽，是因为社会上存在那些好心帮助别人的当事人，如果这种不良风气得不到遏制，终将引起社会的诚信危机。

因为寻求帮助的”别人”是否真正遇到困难，当事人是不清楚的，这样就会有越来越多的人们不会轻易帮助别人，以免引来不必要的麻烦，比如遇上”钩子”被处罚，进而使得那些真正需要帮助的人们在困难的时刻得不到有效的帮助。

但是我们总是希望一部法律是良法，在立法的时候立法者不会预想到执法者会如何执法，如何运用法律赋予他们的权利，当执法者违背了立法者的本意，采取不良的手段来达到”目的”时，就需要进行纠正和反省。