未成年人刑事诉讼程序的新思维与再修改_解读_省略__再修改草案_中的未成年人犯罪

一、“二分刑事政策”下的“教主刑辅”模式———修法草案的指导思想评析
所谓“二分刑事政策”，也称“两极化的刑事政策”，是指在刑事司法上将犯罪行为人根据其犯罪类 型而进行划分后再分别制定立法与付诸实施刑罚的刑事政策。③ 二分刑事政策在刑事诉讼法上，则体 现为根据罪行轻重、犯罪行为人的人身危险性、犯罪矫正的可能性等具体情形而分别立法与追诉。与两 极化刑事政策的“和缓”层面相对应，轻罪未成年人因其人身危险性较低、犯罪危害后果较轻、犯罪矫正
② 例如，以江苏省未成年人犯罪诉讼程序的试点改革为例，在“审前调查”、“司法所监督考察”、“庭审强化教育”、“庭后回访与帮 教”等诸问题均有所改革与建树，但因财力投入、社区能力不足、民间力量缺失等配套制度难以到位等原因，对未成年人的不断“帮”与 “教”虽取得一定的成果，但总体而言与欧美日等发达国家的实践效果仍有很大的差距。
———解读刑事诉讼法（ 再修改草案） 中的未成年人犯罪案件诉讼程序 刘 磊*
【内容摘要】 我国刑事诉讼法修法（ 草案） 增设未成年人犯罪诉讼程序专章，在指定辩护、慎用强 制措施、附条件不起诉、犯罪记录封存等方面给予未成年犯罪被告人更多诉讼权利。在未成年犯罪程序 适用上，现行修法草案体现了国家亲权思想下的个别化司法与社会复归政策，也与我国现行的宽严相济 刑事立法思想立场一致。不过，在配套制度的缺失与立法理念上尚有推敲之处的情形下，草案中未成人 刑事司法部分的实效尚需细致观察与深入研讨。
青少年犯罪问题
2012 年第 1 期
制； 在未成年人犯罪案件诉讼中形成“寓教于审、注重感化”的审判方式，注意发挥庭审法官对被告人的 教育感化作用； 依靠中立的社会调查机构，形成常规的社会调查机制，防止社会调查流于形式，真正使社 会调查结果成为检察机关、审判机关处理案件的重要参考； 等等。
未成年人刑事诉讼程序的新思维与再修改
二、修法草案的可行性与实践困境分析
新的刑事诉讼法草案增设专章规定未成年人犯罪诉讼特别程序，相较 1996 年刑事诉讼法典已属长 足的进步。不过，因立法理念、立法技术、配套制度及司法环境等诸多因素的限制，新法中的未成年人犯 罪诉讼程序的实效仍需谨慎观察。
（ 一） 从“刑主教辅”转向“教主刑辅”的可行性分析 从欧美日等国少年刑事司法实践经验以观，要实现“教育为主、惩罚为辅”的立法蓝图，至少必须有 以下的要件： 一是官方与民间在预防少年犯罪与矫正犯罪上进行人力、财力上的巨额投入，在未成年人 犯罪率居高不下甚至出现未成年人暴力犯罪形势日益严峻的情况下，“轻缓化的刑事政策”很容易为公 众、社会及媒体所质疑。简言之，如果国家、社会在预防与控制未成年人犯罪问题上短期内难以改观的 情况下，主张“对重罪未成年犯罪行为人”限制诉讼权利与严罚很容易付诸实施①； 二是社区矫正能力的 提升以及民间多元力量参与刑事和解的积极性与实效性有所提高，如果要运作“福利模式”的少年刑事 司法，社区等民间多元力量的介入与支撑可能是犯罪矫正成功率提高的关键； 三是须有到位的“成本— 激励”机制，如果司法机关发现少年刑事司法的运作成本可能会高于普通程序的运作成本，在“边际收 益”（ Marginal Revenue） 低于“边际成本”（ Marginal Cost） 的机制下，检察官与法官对运作少年犯罪诉讼 程序的积极性无疑会降低。 从我国现实的刑事司法内外“气候”与改革机制现状而论，不仅“案多人少”、“经费不足”、“社区配 套制度不健全”、“外来人口犯罪风险管理机制不配套”等旧问题短期内难以得到解决，如何提高检察 官、法官在办理未成年人犯罪案件的积极性与能动性等新问题也会接踵而来。修法草案立意高远，要求 办案司法人员“教育、感化、挽救”未成年犯罪行为人，但检察官、法官在运作未成年人刑事诉讼程序时 必须洞察“司法社会学”与“政治力学”。简言之，承办案件检察官、法官不可能不顾及犯罪率升高与矫 正效果有限的现实，最终可能仍然以“惩罚为主、教育为辅”来应对日益严峻的未成年人犯罪态势。固 然，在新的修法草案颁行生效后，检察官、法官将依照修法的相关规定适用程序，但在犯罪预防与再犯率 可能失控的现实下，“适度惩罚”与“严厉教育”将仍会是其运作未成年人犯罪诉讼程序主要指导思维。 例如，修法生效后，检察官、法官往往会将未成年人被告人的“认罪、悔罪”作为获得诉讼权利与轻罚的 先决条件（ 不认罪可能会被剥夺取保候审、附件件不起诉等权利） ，这与欧美日等国家优先保障未成年 人正当诉讼权利的实践有所差异。 （ 二） 累犯、暴力犯罪等特定犯罪案件中的未成年人诉讼权利保护问题 累犯往往会被不假思索地形容为“少数人犯大多数的罪行”，暴力犯罪、毒品犯罪、恐怖活动犯罪、 有组织犯罪则往往被视为刑事政策与刑事司法中的“重中之重”，在暴力犯罪、累犯等特定重罪案件中 如何处遇未成年被告人才是衡量一国少年刑事司法法治水准的重要标尺。从犯罪学角度而言，将累犯 及涉嫌重罪作为剥夺犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利及严罚的事由颇值质疑，因为犯罪的高低与再犯率及
② See Simon I． Singer，“Criminal and Teen Courts as Loosely Coupled Systems of Juvenile Justice”，Wake Forest Law Review，Vol． 33， Issue 3 （ Fall 1998） ，pp． 509 － 532．
* 刘磊，苏州大学法学院副教授、法学博士，苏州沧浪区检察院副检察长。本文系江苏省教育厅社会科学基金指导项目“两极化的 刑事政策对我国刑事司法之改革意义”之阶段成果，项目批准号： 07SJD820017。
① See Donley Rober，t “Juvenile Justice Goals in Conflict with Protection of Society”，Temple Law Review，Vol． 62，Issue 4 （ 1989） ，pp． 1341 － 1350 62． Jeffrey K Day，“The future of Juvenile Justice： Is It Time To Abolish The System？ ”，Crim． Law ＆ Criminology（ 1990） ，P． 81．
【关键词】 未成年人犯罪诉讼程序 二分刑事政策 附条件不起诉 医疗模式
美国于 1870 年辛辛那提会议上出现“社会复归”与“刑罚个别化”的动向，有学者主张将少年刑事 司法的重点从“犯罪”转向“犯罪人”，即通过“医疗模式”（ Medical Model） 来应对、治理未成年人犯罪的 思潮开始显现并付诸实践。① 二战后，随着“轻轻重重”二分刑事政策的出现，从“国亲思想”（ Parens Patriae） 下的“个别化司法”（ Individual Justice） 与“社会复归”（ Rehabilitation） 手段来处遇少年刑事犯罪已 较为普遍。② 从我国现行的刑事诉讼法修法（ 草案） 以观，“教育为主、惩罚为辅”的立法指导思想与欧 美国家少年犯罪诉讼程序中的“福利司法模式”或“医疗模式”在理念上似乎相去不远。不过，我国现行 的司法环境往往对立法的可操作性有所影响，我国刑事诉讼法修法（ 草案） 中的未成年犯罪诉讼程序的 相关规定仍有未尽之处。
③ 陈孟萱： 《少年司法保护制度之契机———以美国少年法制为借镜》，2001 年台湾大学法律学研究所硕士论文2 年第 1 期
起诉制度而论，检察机关根据监护人对犯罪嫌疑人“加强管教”情况决定不起诉并不足以实现“犯罪矫 正”与“社会复归”，相较欧美国家“修复性司法”的实践效果也存在差距，因为监护人因自身矫正能力的 局限性往往仅能在形式上对未成年人嫌疑人进行监督。衡量未成年人的帮教效果，需从犯罪心理矫正、 社区和解效果、再犯率等诸方面判断，修法草案仅仅根据监护人管教结果来决定不起诉似有检讨之必 要。易言之，“教罚并用”思维仍然在修法草案上有所体现，通过刑罚与教育感化并用甚至“教辅刑主” 的方式处理未成年人犯罪将仍然是我国未来少年刑事司法所难以回避的困境。
① 以少年司法卓有成效的日本为例，日本二战后在少年刑事司法上奉行“积极的社会福利性教育观念”，不仅有专门化的少年犯 罪刑事立法与少年法院诉讼程序，根据少年犯罪的年龄、罪行等级、重塑人格可能性等因素而设置具体的制度分别对待，同是由国家承 担经费与人力成本，给予犯罪少年人性化、系统化的制度保护与行为矫正。参见［日］森本益之、濑川晃： 《刑事政策学》，戴波等译，中国 人民公安大学出版社 2004 年版，第 209 页以下。
③ 所谓“两极化的刑事政策”（ 或称宽严并济的刑事政策） ，是指“对于重大犯罪及危险犯罪者，采取严格对策之刑事政策； 对于轻 微犯罪及某种程序有改善可能性者，采取宽松对策之宽松刑事政策。”许福生： 《刑事政策学》，中国民主法制出版社 2006 年版，第 413 页。
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未成年人刑事诉讼立法研究
的成功率较高等特征，往往成为工业化时代来临后现代国家适用“宽松”刑事政策的对象，未成年人犯 罪案件运作“柔性司法”以实现刑罚的谦抑性与少年犯罪行为人的“社会复归”也已成为当今国际未成 年人刑事司法的潮流。①
（ 一） “教育为主、惩罚为辅”与“教罚并用”之区分 修法（ 草案） 第 263 条明确规定： “对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、 惩罚为辅的原则。”为保障未成年人被告人诉讼权利，新的修法草案在法律援助、限制逮捕措施适用、法 定代理人到场权、附条件不起诉、“犯罪记录封存”等诸事项上均有所突破，这体现了立法者锐意革新的 勇气与一定的国际化视野，修法草案也反映了少年犯罪刑事司法的国际发展动向。但如何将“教育为 主、惩罚为辅”的刑事政策付诸具体的司法实践尚需各项配套制度的支持，如何跳出传统“报应刑司法” 的阴影走向现代化的“修复性司法”（ Restorative Justice） 更是我国未成年人刑事司法所必须面临的课题 之一。此外，“教育为主、惩罚为辅”要求以多元化的立法与程序运作促成未成年犯罪行为人实现真正 的“再社会化”，即通过刑事和解避免社会矛盾升级的同时对未成年犯罪人进行矫正。从我国未成年人 诉讼程序的现状而论，虽 然 各 地 法 院、检 察 院 在“试 点 ”各 项 未 成 年 人 犯 罪 程 序 的 改 革，但“认 罪 换 权 利”、“以罚代教”、甚至“罚主教辅”的现象尚不能彻底杜绝。② 对于未成年犯罪行为人的“帮”与“教”不 能片面地停留在追求“认罪、悔罪”上，而是应当从犯罪心理学、社区矫正学以及配套的各项“社会复归” 方案入手方能彻底地“教育”未成年犯罪行为人，否则形式化的“帮教”行为很难实现犯罪行为与心理上 的矫正并防范未成年人再犯新罪。③ 简言之，在社区矫正、矫正人员犯罪心理学素养培训、民间与官方 财力支持等各项配套措施尚不到位的情况下，“教育为主、惩罚为辅”极易演变为“教辅罚主”或“教罚并 用”的结果。但总体而论，修法草案中的“教育、感化、挽救的方针”值得称颂，不仅体现了少年刑事司法 的国际发展趋势，而且明确了国家应对未成年人犯罪的新思维，如果能够去除“教罚并用”或“教辅罚 主”的传统思维实现修复式正义，无疑是我国少年刑事司法深化改革的路径之一。 （ 二） 新的修法（ 草案） 在保障未成年刑事被告人诉讼权利上的“人性化”措施 根据修法草案的相关规定，司法机关在诉讼程序中应当运用“人性化”的措施应对、处遇未成年被 告人。“人性化”的具体措施主要体现在： 一是司法机关人员在办理未成年人犯罪案件时，应当保障未 成年人行使诉讼权利并由熟悉未成年人身心特点的人员进行（ 草案第 263 条 2 款） ； 二是规定司法机关 的“通知义务”，即通知法律援助机构指派律师进行辩护（ 草案第 264 条） ； 三是严格限制逮捕措施的适 用，原则上适用取保候审代替审前羁押（ 草案第 265 条） ； 四是增设法定代理人的“到场权”，即在讯问与 审判时通知其法定代理人或近亲属到场（ 草案第 266 条） ； 五是对于“一年有期徒刑以下刑罚”的未成年 人犯罪案件，检察机关可以“附条件不起诉”（ 草案第 267 条） ； 六是规定所有“审判时未满十八岁”的被 告人均不得公开审理（ 草案第 270 条） ； 七是规定法院在法庭调查程序中应当对未成年人个人情况进行 了解（ 草案第 271 条） ； 八是规定“五年有期徒刑以下刑罚”的案件，司法机关应当对相关犯罪记录予以 封存（ 草案第 272 条） 。 总体而论，上述规定既吸收了我国各地司法机关的试点探索经验，也体现了“宽松刑事政策”。但 是如果细致推敲，上述规定与“教育为主、惩罚为辅”的立法指导思想仍有一定距离。例如，以附条件不