第三章 法的形式与效力
【学习】第三章刑法的效力刑法学
被告人蔡某，男，19岁。被告人蔡某于2005年6月 赴日本广岛大学留学。蔡某在日本留学期间与女友、 在早稻田大学留学的刘某发生感情危机，怀疑是另 一留学生汪某从中挑唆，遂伺机报复。2006年4月 10日，蔡某邀约汪某的女友、日本籍学生美智子和 其他两名男性同学外出游玩，当日晚10点数人抵达 日本冈山市“家和旅店”。约12时，蔡某以商议出 游计划为借口叫开美智子房门，将美智子强行奸淫。 2006年5月，蔡某在日本以强奸罪被判处2年有期徒 刑，于2007年5月刑满释放。同年6月，蔡某回国。 2007年，我国公诉机关以强奸罪对蔡某提起公诉， 人民法院以强奸罪判处蔡某有期徒刑2年。
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4.折衷原则。以属地原则为基础，有限制地兼采属人原则和保 护原则。
5.普遍原则。不论犯罪人的国籍，不论犯罪地点在哪个国家的 领域内，也不论犯罪行为侵害了哪一个国家和公民的利益，只 要有犯罪行为发生，任何国家都有权根据刑法的共同原则加以 处罚。
6.永久居所或营业地原则。《东京条约》规定，犯罪人或受害 人在一个缔约国有永久居所，那么该缔约国对这类犯罪案件也 有刑事管辖权。《海牙公约》和《蒙特利尔公约》规定，如果 罪行是针对租来时不带机组的航空器或是在该航空器内发生的， 而承租人没有这种营业地，但其永久居所是在一个缔约国，该 缔约国也可以对此种犯罪行为行使刑事管辖权。
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二、我国刑法关于溯及力问题的规定 1979年刑法采用的“从旧兼从轻原则” 1997年刑法同样采用“从旧兼从轻原则” 1.行为时的法律不认为是犯罪的，不管修订后的《刑法》如何
规定，都不能根据修订后的《刑法》追究，即刑法没有溯及力。 2.行为时的法律认为是犯罪，而修订后的刑法不认为是犯罪的，
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最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司 法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》） 规定，司法解释自发布或者规定之日起试行，效力 适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生 的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行 后尚未处理或者正在处理的案件，按照司法解释的 规定办理。对于新的司法解释实施前的行为，行为 时已经有相关司法解释，按照行为时的司法解释办 理，但适用新的解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的， 适用新的司法解释。对于在司法解释施行前已办结 的案件，按照当前的法律和司法解释，认定事实和 适用法律没有错误的，不再变动。
1法的形式和效力层级
【法的形式和效力层级】一、法的形式法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
它包括4层含义：（1）法律规范创制机关的性质及级别；（2）法律规范的外部表现形式；（3）法律规范的效力等级；（4）法律规范的地域效力。
在我国，习惯法、宗教法、判例不是法的形式。
☟☟☟例题【例题·多选】法的形式的含义包括（）。
【2020延】A．法律规范创制机关的职责B．法律规范的内在逻辑C．法律规范的历史沿革D．法律规范的效力等级E．法律规范的地域效力【答案】DE【解析】法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
它包括4层含义：（1）法律规范创制机关的性质及级别；（2）法律规范的外部表现形式；（3）法律规范的效力等级；（4）法律规范的地域效力。
【例题·单选】下列法规中，属于部门规章的是（）。
A．《建设工程质量管理条例》B．《北京市建筑市场管理条例》C．《重庆市建设工程造价管理规定》D．《招标公告发布暂行办法》【答案】D【解析】选项A属于行政法规；选项B属于地方性法规；选项C属于地方政府规章。
【例题·单选】下列与工程建设有关的规范性文件中，由国务院制定的是（）。
A．安全生产法B．建筑业企业资质管理规定C．工程建设项目施工招标投标办法D．安全生产许可证条例【答案】D【解析】《建筑企业资质管理规定》是由建设部颁布的部门行政规章。
《工程建设项目施工招标投标办法》是由国家发展计划委员会、建设部等部委颁布的部门行政规章。
《安全生产法》是由全国人大常委会颁布的法律。
《安全生产许可证条例》是由国务院颁布的行政法规。
（一）法律下列事项只能制定法律：（二）地方性法规、自治条例和单行条例设区的市的人民代表大会及其常务委员会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，设区的市的地方性法规须报省级人民代表大会常务委员会批准后施行。
（三）部门规章和地方政府规章没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章（地方政府规章）不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
关于法的效力的表述
关于法的效力的表述
法的效力是指法律对社会成员的约束力和适用力。
在中国，法的效力主要体现在以下几个方面：
1. 法律具有普遍约束力：法律适用于全国范围内的所有公民、法人和其他组织，无论其地域、民族、职业、身份等差异，所有人都必须遵守法律规定。
2. 法律具有强制力：法律不仅规定了公民应当履行的义务，也规定了公民享有的权利。
如果公民违反了法律规定，将要承担相应的法律责任。
3. 法律具有平等适用原则：根据中华人民共和国宪法的规定，法律面前人人平等，不论身份高低、贫富贵贱，都必须遵守法律规定，受到法律的保护和制约。
4. 法律具有保护性：法律的目的之一是保护公民的合法权益，维护社会秩序和公共利益。
如果公民的合法权益受到侵害，可以通过法律途径维权。
5. 法律具有可追溯性：法律一般有追溯力，即对过去发生的事实和行为也可以适用新法律。
当法律有变动时，一般会规定过渡期，确保公民有足够时间了解和适应新法律。
6. 法律具有权威性：法律是国家权力的体现，是国家通过立法机关制定的，具有强制力和权威性。
大家都应当尊重法律，依法行事。
总之，法律的效力是社会秩序稳定和公平正义实现的基础，
全体公民都应当遵守法律，依法行事，这样才能维护社会的和谐与发展。
第三章 刑法的效力范围
原则上不承认外国刑事判决的效力
普遍管辖原则
第9条
对于中华人民共和国缔结或者参加的
国际条约所规定的罪行， 国际条约所规定的罪行 ， 中华人民共和国在 所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的， 所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的 ， 适用本法。 适用本法。
普遍管辖必须同时具备四个条件
1、追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的犯罪 劫 绑架 交官 空 恐
保护管辖必须同时具备三个条件
1
2 3
侵犯的是我国国家 或公民的利益 行为人的行为为重罪
双方的法律都认定为犯罪
第10条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依 10条 凡在中华人民共和国领域外犯罪， 照本法应当负刑事责任的， 照本法应当负刑事责任的 ， 虽然经过外国审 判 ， 仍然可以依照本法追究 ， 但是在外国已 仍然可以依照本法追究， 经受过刑罚处罚的， 可以免除或者减轻处罚。 经受过刑罚处罚的 ， 可以免除或者减轻处罚 。
第三章
刑法的效力范围
刑法的效力范围即刑法的适 用范围， 用范围 ， 主要解决刑法在什么 地方、 地方 、 对什么人和在什么时间 内具有效力。 内具有效力。
刑法的空间效力 刑法的时间效力
一、刑法的空间效力
刑法的空间效力，是刑法对地域和对人的效力， 刑法的空间效力 ， 是刑法对地域和对人的效力 ， 就 是要解决刑事管辖权的问题， 是要解决刑事管辖权的问题 ， 即在什么样的空间范围 内有效。 内有效。
讨论
共 实
乐
为，A
，B
？
A
公
属
则
B
公
适 护 则
二、刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法从何时发生效力， 刑法的时间效力，是指刑法从何时发生效力，何时失 去效力，以及对生效以前的犯罪是否适用。 去效力，以及对生效以前的犯罪是否适用。
法的渊源、形式与效力
史的笑柄；另一方面如果不予审理，则无论最高法院还是他
本人将更难以面对国人。本案堪称绝妙的判决就产生于这两
难境界之中。
马歇尔宣布司法审查原则
• 马歇尔首先作了一个试探：要求麦迪逊国务卿解释不发任 命状的理由，被告根本不予理睬。所以马歇尔做出了一份斩 钉截铁而又不需要任何人执行或者“理睬”的判决：“本院 认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加 盖合众国国玺，委任状即为完成。”因此对马伯里的任命有 效；“本院认为：马伯里有权利得到委任状：拒发委任状侵 犯了他的权利，他的国家的法律为此对他提供救济。”最后， 他又话锋一转说，最高法院无权发出法院强制执行令。
伦比亚特区组织法》。前者将巡回法院的数量从三个增加到六个，新增16名法官；又在华盛顿
特区增加了五个地区法院，每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官。后者在人口稀少但
临近首都的各县设立42名治安法官。前者设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任；后者
设立的42名治安法官由于时间紧迫直到3月3日，即亚当斯总统任期的最后一天才予以任命。
马伯里的请求。 由此，开创了美国联邦最高法院审查国会法律的先例。
• （二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论 和哲学原理。
例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零 的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响 资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义 务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任 务在于明晰界定产权。
律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。 • 次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地
位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。
主要渊源和次要渊源的关系
• 在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在无主要 法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源。
第三章---卫生法的渊源和效力等级
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《血液制品管理条例》
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4、卫生部门规章：
是指国务院卫生行政部门、承担医药卫生管 理职能的其他部门如国家计划生育委员会、 国家药品监督管理局、国家中医药管理局、 国家进出口商品检验检疫局等机关制定、发 布的规范性法律文件。
如：《解剖尸体规则》、《人类辅助生殖技 术规范》
《中外合资合作医疗机构管理暂行办法》是 以卫生部、外经贸部令的形式发布的。
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最终，面对奄奄一息的病人，医生们作出 了慎重的抉择，决定检验、采集闻讯赶到 现场的子弟兵们的鲜血。1400毫升饱含 着军民情谊的鲜血汩汩流入病人的体内， 张文凤的病情迅速得到控制，转危为安。
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然而，就是这样一件皆大欢喜、令人感 动的事件，日后给医院带来了无尽的烦 恼。正当各家媒体对此事进行正面报道 宣传时，河南省红十字血液中心却把此 事作为反面事件上报卫生部门要求对医 院进行严肃处理：“血站要统一设置、 血源要统一管理、血液要统一供应，这 是明文规定了的，医疗机构全国有上百 万家，如果都搞自采自供，血源的安全 从何谈起?”
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5、地方性卫生法规：
是地方政府颁布的卫生法律规范性文件，它 包括卫生自治条例和单行条例、特别行政区 的卫生规范及等。
如《上海市艾滋病防治办法》、《上海市遗 体捐献条例》、《深圳经济特区人体器官捐 献移植条例》等 。
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6、技术性法规：
也称为卫生技术性规范，包括操作规程 和卫生标准等等，是卫生法的重要渊源。
法理学简答题
法理学简答题法理学简答题第一章法律特征一．简述法律的特征(一) 形式特征1．调整行为关系的规范1）行为关系是法律的调整对象2）法律的规范性2．由国家专门机关制定和认可1）制定和认可是法律创制的主要方式2）法律的国家性3）法律的普遍性3．以权利和义务为双向调整机制1）法律以权利和义务为内容2）法律的利导性4．通过程序而强制予以实施1）法律以国家强制力保证实施2）法律的程序性(二) 实质特征1．法律是意志和规律的结合2．法律是阶级统治和社会管理的手段3．从应然意义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具二．形式特征为什么说法律以权利和义务为主要内容?答：1）法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务。
法律规范中的法律后果则是对权利义务的再分配。
2）法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。
3）权利是主体法律地位的体现，不管法律是怎样的法律，不管这种法律是以权利为本位还是以义务为本位，权利和义务总是被立法者所充分重视，也总是受到社会各成员关注。
法律上的权利和义务的规定具有确定性和可预测性的特定，它明确地告诉人们该怎样行为，不该这样行为以及必须这样行为；人民呢根据法律来预先估计自己与他人之间该这样习惯难为，并遇见到习惯难为的后果以及法律的态度。
第二章法律历史一．简述法律历史规律（一）法律起源的一般规律:1．跟随生产力发展进程渐变的规律.2．与国家同步产生的规律.3．与宗教、盗得从融合到分化的规律。
4．法律的产生经历了由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。
（二）法律发展的一般规律1．不断发展的规律。
2．经济条件决定的规律。
3．历史类型更替与继承的规律。
4．依赖于革命或改革而发展的规律。
二．简述中西法律传统的差异1．在法律哲学与法律精神方面。
中国法的发展长期受中国哲学的影响，尤其是儒家哲学。
西方法的发展则以西方传统哲学为指导思想。
第三章 刑法效力范围
（三）我国刑法的保护管辖权 （1）外国人在我国领域内犯罪的，适用我国刑法。这是属地原则的要求；
（2）外国人在我国领域外犯本法之罪的，适用我国刑法应具备以下条件： A、侵害了我国国家或者我国公民的利益；B、依我国刑法规定，所犯之罪的 法定最低刑为三年以上有期徒刑；C、依照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。
（三）普遍管辖权
根据我国缔结或者参加的国际条约，在我国承担义务的范围内，对于条 约所规定的犯罪，无论发生在什么地方、犯罪人是何国人、是否侵害了我国 国家或公民的利益，我国司法机关都有权对其进行管辖。包括：反和平罪， 战争罪，反人道罪，非法使用武器罪，贩毒罪，劫持航空器罪等。
第二节 刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力的 问题。
案二： 一艘英国船停泊于上海某港口，在甲板上英国船员甲动手 轻伤一加拿大游客乙，中国刑法是否有管辖权？ 案三： 一艘英国船停泊于美国某港口，在甲板上中国船员甲动手 轻伤一美国游客乙，中国刑法是否应当管辖？ 案四： 一艘英国船停泊于美国某港口，在甲板上英国船员甲动手 轻伤一中国游客乙，中国刑法是否应当管辖？
参考案例： 案一： 被告人奥格雷，男，33岁，苏联籍，飞机副驾驶员 被告人奥格雷于1985年12月19日与机组人员，执行雅库茨 克民航局101/435航班的飞行任务，载客38人，由雅库茨克飞往 伊尔库茨克。途中，被告人奥格雷趁领航员日哈列夫· 斯去厕所 之机，以客舱出现机械故障为由，将机械师奥亚波夫· 弗，伊骗 出驾驶舱，随即锁上舱门，扭动自动驾驶仪，用事先准备好的 一 把 闭 合 长 123 毫 米 的 折 叠 刀 威 逼 驾 驶 飞 机 的 机 长 阿 布 拉 杨· 谢说，”你老实点，不然的话我杀死你。“机长被迫改 维· 变了航向，飞越我国领空。于当日北京时间14时30分，该机降 落在我国黑龙江省甘南县长岗乡农田里。我国刑法是否有管辖 权？
法理学分析、思考题
法理学作业第一章导论分析案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。
张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。
后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。
问题分析：（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？第二章法的概念思考请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？（提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为第三章法的渊源、形式与效力1.讨论：2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。
假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，后诉至C法院。
问题讨论：C法院的法官D如何对此案做出判决？为什么？（提示：可以根据第10章的事例10－1来一并讨论此案）2．分析假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。
后A诉至法院。
他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国《继承法》13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
”问题分析：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。
（提示：这里涉及的是，对于正式法律渊源与非正式法律渊源应如何选择适用）3．分析赖昌星犯走私罪，最后逃往加拿大。
请以此案例分析，法律效力与法律实效之间的关4．讨论学生们依据法律对人效力的四个原则，讨论在不同原则支持之下，赖昌星是否应当受到我国法律的约束。
第四章法的要素1.分析案情：1994年黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。
法理学 第三章 法律渊源和分类
• 钱伯春因此向法院起诉，要求继承钱定 安的上述遗产。
• 玉佛寺则认为根据佛教传统交规：“凡 出家的僧人，色身交于常住，性命交于 龙天”，和尚从出家开始，生养死葬， 皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切 财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权 干预。
• 钱定安生前的一切生活费用由玉佛寺承 担，死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举 行葬礼，他死后的遗物应归玉佛寺所有， 钱伯春无权继承。
• 钱定安遗产继承纠纷案
• 钱定安原是上海清凉寺的和尚，解放后还俗、 结婚，以设摊卖香烟为生，未生育子女。 1973年其妻死亡。1981年，钱定安再次在 上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日， 因脑溢血死亡。其丧事由玉佛寺料理。
• 1984年10月13日，其兄钱文贵亦死亡。
• 钱文贵之子钱伯春持上海市黄浦区公证处出 具的继承权公证文书从银行提取了钱定安的 遗产——1500元存款。此后，钱伯春游去 玉佛寺要求继承钱定安的其他遗产——存款 2700元、国库券100元，被玉佛寺拒绝。
——成文的文也有指文字的，即用文字表 达的法，对应的不成文法有习惯法、自 然法等。
——另外，英国的不成文宪法。 2、法的特殊分类 • 公法和私法 ——社会法 • 普通法和衡平法 • 联邦法和联邦成员法
法律渊源
一、法律渊源的概念
1、渊源，水的源头，泛指事物的源头。 • 法律渊源，又称法的渊源、法源，有多种
含义 • 如历史渊源、理论渊源、本质渊源、效力
渊源、文件（文献）渊源等。 2、法律渊源通常指法的效力渊源，又称法的
形式，形式渊源等。
• 法的效力的来源，指法的产生方式，即规 范的产生是否具有合法的权力（如立法权） 来源。
• 研究的是规范的合法性问题，即规范是否 具有合法的来源，是否具有法律效力。
法的形式与效力
习惯、判例、政策等
二、法的内容
——权利、义务、权力
（一）权利
1.权利一词的由来
中国古代没有现代意义的权利概念，其 “权利”的含义本在于权势、权谋、货 利的意思，是个贬义词。但与权利接近 的观念是有的，表现为“定分止争”。 对中国而言，现代意义上的“权利”是 个舶来品。英语表达为right。
往”，但以“有利既往” 为补充
考研试题解析
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通 则>若干问题的意见(试行)》第184条规定：“外国法 人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民 事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内 进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”该条 规定所体现的是哪一个原则?（ ）
一般法与特别法的划分具有相对性
在一般法和特别法的适用上，特别法优于 一般法。（同位阶的法）
6、固有法与继受法
根据一个国家法律的来源可将法律分为 固有法与继受法。固有法是从一个国家 本土中产生出来的，是本国法律传统的 产物。继受法不是本国法律传统的产物， 而是来自于学习、借鉴其他国家法律制 度的产物。
A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一 B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导
作用，属于规范性法律文件 C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力 D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴
答案：A
从1999年11月1日起，对个人在中国境内储蓄机构取 得的人民币、外币储蓄存款利息，按20％税率征收个 人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机 构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5000 元，若该居民被征收了1000元的个人所得税，则这种 处理违背了下列哪一项法的效力原则？（ ）
法的形式与效力
（二）存在形式：成文法与不成文法
1、我国法理学界，通说认为，综合古今中外， 法的渊源的基本类型有：制定法、判例法、 习惯法、学说和法理几种。 （1）制定法，又称成文法，指由国家机关依 照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表 现出来的法律的总称。一般多指广义的制定 法，即既包括国家立法机关制定的法律，也 包括国家行政机关和其他权力机关指定的法 律。法典是制定法最具有代表性的形式。
（三）我国当代的非正式法律渊源
1、政策。分为国家政策和政党政策。 国家政策是国家机关制定的政策。法律没有 规定的，适用国家政策。 政党政策是共产党制定的政策。 2、道德。非正式渊源。 3、习惯。 4、教规。不是我国的正式法律渊源。
四、法的分类
（一）根本法与普通法 根本法即宪法，也称为根本大法，是规定国 家政治制度、社会制度、公民基本权利和义 务、国家机关及其职权等根本问题和重大事 项的法律。与之相对的是普通法。母法与子 法的关系。区别主要体现在： 1、基本内容不同。 2、法律效力不同。 3、制定和修改程序不同。前者更为严格。 4、解释和监督不同。特定机关行使。
（三）效力等级
1、确定制定法效力等级的原则一般有： （1）“上位法高于下位法”：法律规范的效力等即首先取决于 其制定机关在国家机关体系中的地位，除特别授权之外，制定机 关的地位越高，其所包含的法律规范效力越高。 （2）同一主体制定的法律，按照特定的、更为严格程序指定的 法律，效力高于按照普通程序制定的法律。 （3）“后定法优于前定法”：同一制定机关，按照相同程序， 3 先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律，后制定的法律， 效力高于前制定的法律。 （4）“特别法优于一般法”：同一制定主体，在某一领域，既 有一般性立法，又有不同于一般立法的特别立法时，特别法效力 优于一般法。 （5）委任立法效力等同于委任机关的立法，但授权制定的实施 细则除外。 2、制定法与其他不成文法：一般制定法处于优位，但特殊情况 除外（如司法审查等）
第三章 法的要素
第三章法的要素第三章法的要素第一节法的要素释义一、法的要素与法的模式要想了解法是什么，除了要了解法的定义、本质和特征之外，还必须进一步研究法的要素问题，即，法由哪些基本的因素或元素所组成。
按照系统论的观点，法律可以被看作一个系统，它与任何系统一样，也是由若干要素按一定的结构组织起来的统一整体。
任何发达的法律体系都是由难以计数的众多要素组成的庞大而复杂的系统，如果仅仅了解法的定义及其宏观特征，还难以形成更加清晰和具体的法的概念，而研究法的要素问题，也就是深入到法的系统内部，在微观层次上进一步了解和回答“法是什么”这一法学基本问题。
在法理学中，法的要素与法的模式(model of law)是两个相互关联的问题,而法的模式就是在解释法律由何种要素所组成时所使用的概念。
尽管自法学产生之日起就有许多研究者表达过与法的要素或法的模式相关的个别观点，但是，作为一种较系统的法律学说，法的要素或法的模式理论是19世纪才出现的。
至今为止，影响较大的有命令模式论、律令—技术—理想模式论、规则模式论和规则—原则—政策模式论。
二、命令模式论在法学史上，最先对法律进行要素分析并概括出较系统的法的模式理论的法学家，是19世纪英国的学者奥斯丁。
奥斯丁认为法律是由命令、义务和制裁三位一体的要素所组成的。
在奥斯丁看来，法律就是无限主权者的命令，这种命令对于权力对象来说就是义务，不履行义务就会意味着受到制裁或面临被制裁的危险。
在奥斯丁的理论中，主权者是指在政治上居于优势地位的最高权力握有者，他或他们习惯于他人的服从而没有服从他人的习惯；主权者的命令是的主权者向其他社会成员所表明的某种希望，要求他们按照此种希望去进行或停止某种行为，即作为和不作为；作为命令所表达的希望与那些一般的请求、要求和愿望最关键的不同之处是，它所表达的有关“作为”或“不作为”的希望对其他人来说是一种义务；而义务则是以实际上和可能发生的制裁为后盾的，那些不履行义务的人在事先就被告知“不服从”将会遭致某种不利或痛苦。
法理学分析、思考题
法理学作业第一章导论分析案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。
张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。
后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。
问题分析：（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？第二章法的概念思考请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？（提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为第三章法的渊源、形式与效力1.讨论：2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。
假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，后诉至C法院。
问题讨论：C法院的法官D如何对此案做出判决？为什么？（提示：可以根据第10章的事例10－1来一并讨论此案）2．分析假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。
后A诉至法院。
他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国《继承法》13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
”问题分析：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。
（提示：这里涉及的是，对于正式法律渊源与非正式法律渊源应如何选择适用）3．分析赖昌星犯走私罪，最后逃往加拿大。
请以此案例分析，法律效力与法律实效之间的关4．讨论学生们依据法律对人效力的四个原则，讨论在不同原则支持之下，赖昌星是否应当受到我国法律的约束。
第四章法的要素1.分析案情：1994年黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。
法的形式与效力
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域 外犯本法规定之罪的，适用本法。体现了属人原则。外国人 在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪， 而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本 法，但按犯罪地的法律不受处罚的除外。体现了保护原则。 三、法的空间效力。法的空间效力是指法律效力的地域范围。 一般情况下，一个国家的法律在国家的主权范围内具有效力。 但在一国的范围内，不同法律的空间效力是不同的。有的法 律在全国范围内有效，有的法律只在一定的范围内有效。还 有的法律具有域外的效力，当然法的域外效力不能硬性规定， 这要根据国际惯例、国际条约以及外国法的规定。有时法的 域外效力也反映出一个国家的强弱，美国法的域外效力非常 广泛，霸权。 四、法的时间效力
不同的形式有不同的法律性质和内容,有不同的效力等级、 适用对象和范围，了解法的形式有助于我们了解各种法律 的特点、效力等级、适用范围。
不同的国家或地区法的形式并不相同。形成这些差别的 原因很复杂，有社会发展的不同阶段，有不同文化之间的 交流和影响，有民族文化的传统和思维习惯、还有政权的 结构等等原因。
法的时间效力是指法律的效力期间。任何法律都不可能 是永恒不变的，因此法律都有自己具体的效力期间，或长或 短。 通常情况下，法的生效时间是确定的，即效力起始时 间是确定的，而终止效力的时间是不确ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ的。
在法的时间效力中有一个重要问题，即法律的溯及力。 法的溯及力是指法律颁布生效之后，对于它生效之前所发生 的事件和行为具有追溯的效力。在现代社会，法律一般是不 具有溯及力的，所谓法不溯及既往。但在一原则又不是绝对 的，在一定情况下，立法者为了保护一些特殊的利益，往往 也规定一些法律具有追溯力。
法的对象效力是指法的适用对象的范围，对什么样的 人和组织有约束力。法学上通常又称之为对人的效力。
法的形式和效力层级表
制定机关
宪法
全国人大
法律
全国人大及其常委会
行政法规
国务院
地方权力机关 地方性法规的制定机关： 1.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委 会 地方性法规、自治条例、单 2.较大的市的人大及其常委会 行条例 3.经济特区所在地市的人大及其常委会（经全国 人大授权） 自治条例、单行条例的制定机关： 自治区、自治州、自治县的人民代表大会
一般是***法。分类1、基本法律（专门法）由全国人大制定。如刑法、民法、诉讼法有关国家机构的组织法 等法律，是调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系。2、一般法律由全国人大常务委员会制定。是调整 国家和社会生活中带有某种具体性的社会关系。 只能制定法律的事项： 1 . 国家主权的事项； 2 . 各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； 3 . 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； 4 . 犯罪和刑罚； 5 . 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； 6 . 对非国有财产的征收； 7 . 民事基本制度； 8 . 基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； 9 . 诉讼和仲裁制度。建设法律包括专门的建设领域的法律，如：《城乡规划法》、《建筑法》、《城市房 地产管理法》。与建设活动相关的法律如《民法通则》、《合同法》、《行政许可法》。
一般是***条例。国务院根据宪法和法律，制定行政法规。现行的建设行政法规主要有《建设工程质 量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产 开发经营管理条例》等。 一般是带有地方名称的***条例。省、自治区、直辖市的人民代表大会和及其常务委员会根据本行政 区域的具体情况和实际需要可制定地方法规。较大的市指省、自治区的人民政府所在的市、经济特 区所在地的市、经国务院比准的较大的市。较大的市可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代 表大会和及其常务委员会批准后实施。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准生效； 自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人代会常务委员会批准后生效。如 《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理 条例》
自考法理学(一)章节核心考点
自考法理学(一)章节核心考点第一章法的概念(一)在我国历史上，“法”、“律”二字虽可解为同义，但也有所区别。
一般地说，法的范围较大，往往指整个制度(如“变法”一语中所讲的法);律则指具体准则，尤指刑律。
静态的法通常指法律规则、制度;动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。
法的内容即指社会经济条件，法的形式即指法的本身。
有时法的内容即指法的本质或法律规范的具体规定。
法的形式泛指大的内容的表现形态，即法的内容的各种结构或组织，包括各种法的划分、法的效力意义上的法的渊源、其他各种法的分类以及各种具体法律制度、法律关系，等等。
法的渊源和法的分类是法学中的两个重要概念。
前者主要指法的效力渊源，如因法律效力不同而有宪法、法律、法规以及判例等不同形式之分;后者主要指从不同标准出发，对法作不同分类，如国内法和国际法、实体法和程序法等。
(二)法有哪些特征?答：法的特征有一下四个方面：1、法是调节人们行为的规范;2、法由国家制定或认可;3、法规定人们的权利、义务、权力;4、法由国家强制力保证实施。
(三)法律规范或法律规则是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。
社会规范包括政治规范(如政党章程、政治生活准则)、法律规范、道德规范、宗教规范或一般社会组织规章等。
除社会规范外，还有各种规范，如技术规范、语言规范(语法)、运动规范(比赛规则)等。
每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。
行为模式大体上可以分为三类：可以这样行为;应该这样行为;不应该这样行为。
这三种行为规范也就意味有三种相应法律规范：授权性法律规范;命令性法律规范;禁止性法律规范。
后两类法律规范可合成为义务性规范，即通常所说的“行令禁止”。
法律后果一般是指法律对具体法律意义的行为赋予某种结果。
它大体上可分为两类：1、肯定性法律后果，即法律承认折中行为合法、有效并加以保护以至奖励。
2、否定性法律后果，即法律上不予承认、加以撤消以至制裁。
法的渊源、形式与效力
传统的私法自治原则绝对排斥国家权力的干预， 使其成为污染和破坏环境者的挡箭牌。环境保护 与私人追逐利益最大化的目标发生直接冲突，指 望私人主动履行环保职责是不现实的。这就需要 国家的介入，从公共利益和长远利益出发对有可 能对环境产生负面效应的私人活动进行限制，亦 即要对原属私人自治领域的行为进行适度干预， 通过管理实施环保目标。这体现了私法的公法化。
(三)法的时间效力范围
指法律规范的有效期间，包括何时开始生效、 何时终止生效和有无溯及力的问题。 1、法律规范的生效 （1）自法律颁布之日起生效； （2）法律通过并颁布后经过一段时间再开始 生效。 （3）已到达期限为生效时间
（二）普通法和衡平法
普通法法系国家法的分类方法。 普通法不同于前面法的一般分类中的普通法概 念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形 式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法，而 衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补 充而出现的一种判例法。
诺曼底公爵威廉征服英国以后，公开宣布保留原 有的习惯法，以示其为英国王位的合法继承人。但 原有的习惯法极其分散，不利于国家的统一管理， 于是，国王便设立了中央司法机关---王室法院，派 出巡回法官定期到各地进行巡回审判，并对各地方 的司法和行政活动进行监督。国王亨利二世时进行 司法改革，扩大了巡回法官的权限和管辖范围，削 减了领主的审判权。巡回法官在各地审判案件时， 除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法。在强 大的中央政权的支持下，通过长期的巡回审判实践， 在原来的习惯法的基础上掺合上诺曼人的习惯，以 判例的形式，把全国各地分散的习惯法逐步统一起 来，大约从公元13世纪起就形成了全英国普遍是适 用的共同的习惯法，这就是普通法。
法的效力范围：指法律规范的约束力所及的范围， 即所谓法的生效范围或适用范围。 包括法律规范的空间效力范围、时间效力范围和 对象效力范围三个方面。
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主要内容 � 法律渊源 � 法律汇编 � 法律编纂 � 法律效力 � 法的溯及力 � 法的效力层次
2010-10-12 2
第一节 法律渊源
一、法律渊源概述
（一）法律渊源的概念 法律渊源主要指法的形式渊源，指由不同国家机 关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位 的各类别的法的总称。
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（二）世界范围内法律渊源的种类 �制定法 �判例法 �习惯法 �国际条约 �法理
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4
二、我国的法律渊源
宪法 法律 行政法规 地方性法规 规章性文件
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三、规范性法律文件的规范化与系统化
（一）规范性法律文件的规范化 �不同形式的法律文件由权限不同的机关制定 �不同形式其地位效力及相互关系应明确 �应有专门的名称 �文字应简洁明确，法律术语严谨规范
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（二）确定法的效力层次的一般原则 1、宪法至上； 2、高位法优先适用于低位法； 3、特别法优先适用于一般法； 4、新法优先适用于旧法； 5、授权立法地位等同于授权机关自身立法。
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�本章重点及难点
1、对法律渊源概念的理解。 2、掌握我国主要的法律渊源。 3、掌握法的效力范围的概念和内容。 4、理解并掌握法的溯及力。 5、掌握位阶的概念以及我国法律的位阶要遵循的原则。
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第三节 法律效力
一、法律效力概述
广义：法的约束力和强制力，包括规范性 法律文件和非规范性法律文件。
狭义：仅指规范性法律文件的效力，包括 法的生效范围和法的效力层次。
2010-10-的对象效力 属人主义原则 1、遵循的原则种类 属地主义原则 保护主义原则 折中主义原则 2、对中国人的法律效力 3、对外国人的法律效力
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（二）规范性法律文件的系统化 1、法规清理 2、法律汇编 3、法律编纂
法律汇编与法律编纂的区别
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第二节 法的分类
一、根本法与普通法 二、国内法与国际法 三、成文法与不成文法 四、实体法与程序法 五、一般法与特别法 六、公法与私法
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法的域内效力 （二）法的空间效力 法的域外效力 1、法律的生效 2、法律的失效 3、法律的溯及力
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（三）法的时间效力
三、法的效力层次
（一）法的效力层次的含义 也称法的效力等级或效力位阶，是指一国法律体 系中不同形式的法律渊源在效力方面的等级差别。
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�思考题
1、名词解释 法的形式渊源；法律汇编；法典编纂；法的溯及力； 法的效力层次 2、我国法律渊源主要有哪些表现形式？效力层次怎 样？ 3、比较法律汇编和法典编纂的差异。 4、确定法的效力层次通常遵循哪些原则？
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�参考书目
1、张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007 年2月第3版 。 2、沈宗灵主编，《法学基础理论》，北京大学出版 社，2004年版。 3、张根大著，《法律效力论》，法律出版社，1998 年版。