反诉提起的条件(定)

西南政法大学法律硕士专业学位研究生课程小论文浅议离婚诉讼中的反诉老师：吴杰学生：李强学号：20070301800838班级：2007级法律硕士（1）班科目：民诉法二○○七年十二月浅议离婚诉讼中的反诉李强2007级法律硕士（1）班学号20070301800838[摘要] 在离婚诉讼中，作为本诉被告的无过错方提出婚姻损害赔偿的请求，同时及于本诉案外人，法院应当作为反诉受理。

此类案件中，反诉并不具有抵消、吞并、排斥本诉原告的诉讼请求的效能。

为了维护当事人的合法权益，有必要将反诉被告当事人的范围扩大到本诉的案外人（第三者）。

[关键词] 离婚诉讼本诉反诉当前，离婚诉讼与日增多，由此引发的各类反诉也层出不穷。

在司法实践中，可能会遇到无过错方作为被告的离婚诉讼。

在此类诉讼案件中，法院如何正确处理被告提出的反诉，对于促进纠纷一次性解决、维护当事人合法权益有着重要的意义。

有这样一则案例：王某与周某结婚五年，后来，周某长期与蔡某同居，周某提出离婚，王某考虑到家中两个小孩，离婚对子女成长不利，不愿离婚。

于是，周某到B县法院提出离婚诉讼。

经法院调解，周某以夫妻两人感情完全破裂，不可能和好为由，坚决要求离婚。

王某非常气愤，在法院判决前，王某以蔡某与周某勾搭成奸败坏善良风俗、破坏家庭生活、造成夫妻离婚、造成严重心灵创伤为由，要求法院在判决周、王二人离婚的同时，判决周某向自己支付精神损失费30万元，蔡某向自己支付精神损失费20万元。

B县法院以王某的反请求不构成反诉为由，驳回王某的反诉，告知她可以另行起诉。

我认为，法院的处理不妥。

一方面，王某的请求有实体法的凭据。

根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定，无过错方请求损害赔偿应具备以下条件：一是有配偶者与他人同居，二是导致离婚，两个条件缺一不可。

本案中，周某与蔡某非法同居，直接导致周、王夫妻感情破裂而离婚，周某与蔡某确有过错；王某依法要求二人给予婚姻损害的赔偿，应当得到法院的支持。

另一方面，从民事诉讼程序的角度分析，王某的反请求，不违反诉讼法关于诉讼时效、管辖权等规定，符合反诉的基本要件，法院应当依法受理本诉被告的这一请求，并在处理离婚纠纷的过程中，一并解决王某向周某、蔡某提出的婚姻损害赔偿请求。

在离婚诉讼中，作为本诉被告的无过错方提出婚姻损害赔偿的反请求，同时及于本诉案外人，法院应当作为反诉受理。

此时，本诉被告提出的反诉，并不能抵消、吞并、排斥本诉原告的诉讼请求。

为了维护本诉被告的合法权益，有必要将反诉被告当事人的范围扩大到本诉的第三人和本诉的案外人。

此类反诉与人们通常所讲的反诉有明显的区别，本案中王某的请求是否构成反诉，出现较大分歧，是可以想象的。

在法院受理离婚案件与日俱增的情况下，探讨其中反诉的相关问题，有重要的理论意义和现实意义。

反诉的一般概念和特征反诉是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有牵连的保护自己合法权益的独立的反请求。

通说认为，反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告所提出的独立之诉，从而将反诉的被告只局限为本诉原告。

由反诉的一般概念，人们通常认为反诉具有如下特征：诉讼主体的特定性和双重性；诉讼内容的独立性和牵连性；反诉目的的对抗性。

但是，在实践中有些反诉与本诉也可能没有事实或法律上的牵连性，不少反诉并不必然对本诉有对抗性，而反诉被告更可能扩大到本诉的第三人甚至案外人。

这些例外的情形，在离婚诉讼的反诉中表现得更明显。

本文所讨论的这则案例，可能更突出地反映了目前通说的反诉特征的局限性。

对于离婚诉讼中提出的婚姻损害赔偿的反诉，这些特征不完全具有普遍性。

我甚至认为，身份关系诉讼中，无过错方作为本诉被告，基于身份关系变更、解除造成精神损害赔偿，提出赔偿请求，都不具有目前大家公认的一般反诉的特征。

反诉被告是否只局限于本诉原告我国法律关于反诉制度的规定与其他大陆法系国家相同，要求反诉的原告须是本诉的被告，反诉的被告须是本诉的原告。

这种规定排除了本诉的第三人或案外人作为反诉的被告，此规定不仅与国外的司法实践有差距，而且有悖于相关民诉理论。

我国诉讼法学者邵明和房保国在研究反诉制度时提出：反诉可以扩大诉讼当事人的范围，即，本诉的第三人、本诉的案外人都可作为反诉的被告。

我认同此观点。

英国法律规定，被告如果认为不但需要对原告而且需要对其他人提出反请求，那么他就其反请求可以引进附加被告。

在美国民事诉讼中，共同原告之间或者共同被告之间可以提起本诉（交叉请求）和反诉。

美国联邦地区民事诉讼规则第13条h款规定，非本诉当事人的人可按该规则第19条和第20条的规定，成为反诉的当事人。

适当扩大反诉的当事人，在我国诉讼法理论界的认识也愈来愈趋向一致。

从司法实践看，特别是在离婚诉讼中，无过错方作为本诉被告提出反诉时，通常会将被告扩大到本诉案外人（第三者）。

本案中，王某与周某离婚，虽然造成离婚的原因是周某与蔡某的非法同居这一过错行为，但在本诉中，并不会将蔡某作为诉讼当事人，王某只会将蔡某与周某的行为作为一个证据提出，支持自己的辩论。

在反诉中，王某的请求及于造成婚姻损害结果的蔡某，对于将蔡某引入诉讼，合乎情理之义，中于法律之矩。

虽然目前我国法律规定还不明确，但可以借鉴国外立法和司法的成功经验，鉴于离婚诉讼的特殊性，有必要将此类案件中反诉的被告扩大到本诉的案外人。

是否可以进一步假设：在所有的身份关系诉讼中，本诉被告提出以财产为对象的给付之诉一类的反诉，都可能会扩大反诉被告的范围，而不仅局限于本诉的原告。

（希望在吴老师的指导下，能作进一步的探讨。

）反诉与本诉是否必须具有独立性通说认为，反诉相对于本诉具有独立性。

所谓独立性，是指反诉符合诉讼的构成要件，反诉离开本诉也能独立存在，即使本诉撤诉，反诉作为一个独立存在之诉仍不受影响。

在离婚诉讼中，作为被告的无过错方如果提出婚姻损害赔偿的反诉，与一般反诉最大的不同在于：必须以本诉被告承认本诉原告的请求为前提，换言之，如果本诉被告不承认本诉原告的主张，本诉被告没有必要、也没有事实依据提出婚姻损害赔偿的请求，完全可以通过反驳等方式，对抗本诉原告的离婚主张。

只有在认可离婚主张的前提下，本诉被告才有必要提出自己的损害赔偿请求，以达到维护自己权益的目的。

可见，此类案件反诉不具有完全的独立性。

有人对此会提出疑问：离婚事实还未产生，怎么就提出了婚姻损害赔偿的请求呢？这与离婚诉讼的独特性有关。

众所周知，法院判决离婚必须具备两个条件：一是夫妻双方感情确已破裂，二是经法院调解无效。

以本案为例，法院已作调解，但原告坚决要求离婚，法院的选择是唯一性的：判决离婚。

至此，无论是作为无过错方的王某，还是有过错行为的周某，以及居间裁判的法院，三方都能完全预见到即将发生的、二人离婚的事实。

王某基于夫妻离婚这一即将发生的事实，提出自己的损害赔偿请求，并希望法院一次性解决王某与周某、蔡某之间的纠纷，是完全符合情理的。

对于即将必然发生的事实，当事人当然可以向法院提出相应的诉讼请求。

比如，我国《合同法》第108条规定，当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约；当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

为了解决此种违约纠纷，当事人当然可以在实际违约行为发生之前，向法院提起诉讼。

可见，基于即将必然发生的离婚事实，王某的诉讼请求是合乎法理的。

反诉与本诉是否必须具有牵连关系反诉与本诉之间必须存在牵连性，这是普遍的意见。

所谓反诉与本诉牵连性，是指反请求与本诉请求有同一事实上或法律上的联系，或基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系。

由于这种牵连关系，反诉与本诉就可以相互排斥、抵消、吞并，这种牵连性主要表现为以下三种情形：反诉与本诉基于同一法律关系；反诉与本诉基于同一法律事实；反诉与本诉基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系。

这种观点对于本诉为非身份关系的诉讼确实具有普遍性。

例如，甲将房屋出租给乙，供乙经营商店，乙没按期交付房租。

甲碍于情面也没向其追索，于是甲向乙赊购一批商品抵租金。

后来，甲乙闹纠纷，乙起诉甲要求返还商品价款，甲反诉，要求乙偿还所欠租金。

甲乙间请求即非同一法律关系又非同一法律事实。

乙起诉请求给付价款，甲反诉请求给付租金，双方的诉讼标的都是货币。

如果被告请求数额大于原告请求数额，反诉即可以吞并本诉；如果被告请求数额小于原告请求数额，反诉即可抵消一部分本诉请求，使本诉请求部分失去意义。

这完全符合反诉的抵消、吞并本诉请求的目的。

但是，如果发生本文列举的案例，用牵连关系来解释，会遇上麻烦。

因为大家普遍认为，基于牵连关系，使反诉可以达到“抵消、吞并、排斥本诉请求的目的”。

而在本案中，经过法院调解无果以后，王某并不排斥周某的离婚请求，相反，王某同意了周某的请求，即同意与周某离婚；同时，王某提出的赔偿请求，也不能用来吞并或抵消周某的离婚诉讼请求，那么，我们就不能说王某提出的赔偿给付请求，是基于“抵消、吞并、排斥本诉请求的目的”了。

这应该是B县法院不受理王某反诉的根本原因。

那么是否能因此认定王某的请求不属于反诉呢？房保国认为“反诉与本诉不需要有牵连性”。

他的理由有二：一是我国法律并未作明确规定要求反诉与本诉要有关联性；二是要求被告提起的反诉必须与本诉有牵连，是对被告诉权的限制，违反了当事人诉讼权利平等原则，不利于保护被告的诉讼权利与实体权利，不利于实现司法公正和诉讼经济。

此种观点，似更为合理。

这种观点能更好地解释身份诉讼中本诉被告提出以财产为对象的给付之诉一类的反诉。

鉴于此，立法中，对此类反诉的提出条件似乎应当明确为：在请求解除或变更身份关系的诉讼中，经法院调解无效后，本诉被告可以在法院作出判决前对本诉原告提起以财产为对象的反诉。

反诉对于本诉是否必然具有对抗性反诉的对抗性，只是以财产为对象的诉讼的共有特征，并非所有反诉的共有特征，不具有普遍性。

本诉被告提出反诉的目的应当是维护自己权益，即，反诉目的的维权性，才是反诉的特征，而非对抗性。

在一般的财产纠纷中，反诉确实具有对抗性。

比如，甲起诉乙欠款若干，乙反诉甲不履行到期债务，反诉可以抵消、吞并、对抗本诉原告的给付请求。

有人由此得出结论，反诉的目的只有对抗性，因而认为，反诉是本诉被告为反对本诉原告的诉讼请求，以便抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求。

这种观点不全面。

在实践中，诉讼当事人完全可能在承认本诉原告的主张的前提下，出于维护自己权益的目的，提出反诉。

当本诉为身份关系的诉讼，如果被告基于身份关系变更、解除的事实，提出要求本诉原告给付债务的请求，反诉与本诉之间，就不会有抵消、吞并、排斥的效应。

比如本案中，王某提出反诉，并非为了对抗周某的离婚请求，而完全是出于维护自己的权益。