[法大司考]《2012年第一阶段测控-民法答案》

国家司法考试应试训练系统工程(TSETE-SJE-II,切题工Ⅱ)民法参考答案＋解析一、单项选择题001.【答案】D【考点】合同成立时间和地点【解析】】合同成立的时间为2月25日，成立地点为接受货物地。

商场2月19日发送的传真变更了标的数量，根据《合同【解析法》第30条的规定属于无效承诺，成立新的要约；鞋厂于2月23日发送400双鞋，说明接受了新要约，鞋厂发送时，作出承诺。

依据《合同法解释(二)》第2条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《合同法》第10条第l款中的“其他形式”订立的合同。

但法律另有规定的除外。

题中商场于2月25日收货并付款，属于以“其他形式”订立合同，此时合同成立，故D项正确。

002【答案】B【考点】代位权【解析】】最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经【解析人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。

因此，排除ACD项。

应当指出，代位权被人民法院认定成立的，债务发生转移，债务人免除相应的债务。

003.【答案】C【考点】“三金”的关系及处理原则【解析【解析】】守约者一般是按照最有利于自己的方式行使“三金”制度。

“三金”的关系处理原则：(1)比较“违约金”与“损失”的数额，确定应支付违约金的数额；(2)比较确定的“违约金”与“定金”的数额，确定有利于非违约方的方案。

本题中甲公司可以将违约金调高至10万元，然后选择违约金，但要把定金本金取回。

所以甲公司请求乙公司赔偿l5万元能使其利益最大化。

C项正确。

004【答案】D【考点】违约责任的规则原则和构成要件、违约责任的形式【解析】】根据合同法违约责任的相关规定，在合同履行期间发生不可抗力情形的，那么可以部分或者全部免除法律责任。

【解析但是对于本题的题干而言，甲厂是在5月份发生火灾，同时并没有及时将该灾情可能引起迟延履行的事实告知乙公司，导致最后确实造成迟延交货的事实，给乙公司造成了经济损失，那么在这种情形下甲厂是否可以适用不可抗力条款来免除自己的责任呢：我们说合同法奉行诚实信用原则。

当一方当事人因发生不可抗力事由导致无法及时履行或者不能履行合同时，应当及时告知相对方，以利于相对方及时采取适当措施以减免自己的损失扩大。

《合同法》第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

”发生不可抗力一方当事人应当及时履行通知义务，并且应当在合理期限内提供证明。

但是本题中由于甲厂没有及时履行通知义务，导致乙公司坐等合同的履行，没有及时采取措施以避免损失，就此损失而言，甲厂应当承担赔偿责任，而不能援引不可抗力条款为自己免除责任。

因此，本题应当选择D。

005【答案】B【考点】租赁合同【解析】《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。

但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

选项A错误。

第4条：“当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。

当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。

但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

”C项错误。

第24条：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

”B项正确。

第12条：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。

但当事人另有约定的除外。

”D项错误。

006【答案】C【考点】委托开发合同当事人的权利和义务【解析】】(1)从两教授与某大学的关系看，他们的研究成果，既非接受本单位的工作任务，也未利用本单位的物质技术条【解析件，故属于非职务技术成果，其专利申请权不属于本单位。

故B项不正确。

(2)就委托人与受托人而言，既然在委托合同中没有约定专利申请权的归属，则依《合同法》第339条补足——归研究开发方。

因此，两位教授享有专利申请权。

C项应予支持。

(3)两教授与四海公司之间存在着合同关系，合同是双方当事人意思自治的结果，只要意思表示自由真实，法律即认为是公平的，因为法律认为任何人是自己利益的最佳判断者。

故一般不能以不公平为由而否定合同，除非存在着显失公平的情况。

况且，在技术成果申请专利成功的情况下，委托人依法可免费实施专利。

故委托人的付出依法可获对价，事实上并无不公平可言。

所以，A、D以不公平为由，均缺乏法律依据，不应支持。

007【答案】A【考点】建设工程合同当事人的权利和义务【解析】】《合同法》第272条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立【解析勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

”故A项正确，B项、C项错误。

《合同法》第270条：“建设工程合同应当采用书面形式。

”故D项正确。

008【答案】A【考点】无因管理【解析】一般认为，无因管理的成立必须具备以下三个条件：（一）管理他人事务。

所谓事务，是指有关人们生活利益的一切事项，可以是有关财产的，也可以是非财产性的。

能成为无因管理对象的事务必须符合：①该事务必须是能产生债权债务关系的。

②该事务必须是由他人代为管理。

即，只能由本人管理的事务不能成为无因管理的对象；虽可由他人代为管理但必须要有本人授权才能实施管理的事务在没有得到授权时也不能成为无因管理的对象。

③该事务必须是合法的。

（二）为他人利益而为管理。

需注意的是，在为他人管理事务时，是否包含有管理自己事务的意思，不影响无因管理的成立；管理人若把客观上属于自己的事务而做他人事务予以管理不成立无因管理。

（三）无法律上的义务。

如果管理人管理他人事务有法律上义务，即有约定或法定的义务，即成为法律上的因，不可能成立无因管理。

009【答案】B【考点】要约与承诺【解析】《合同法》第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

甲的广告符合要约的要求，因受要约拘束。

本题中虽然甲发布的广告中有100辆汽车，但是请注意，对乙来说，他只关心他要买的车，他既然带汇票去承诺了，那就说明他承诺的数量是小于或等于100辆车，所以要约的数量条件符合。

这里真正对乙有影响的是要约规定了承诺期限，只要乙在此期限内承诺，合同就成立。

所以，甲违约。

010.【答案】A【考点】无效婚姻【解析】◆《婚姻法》第10条：“有下列情形之一，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的。

”由此可知A正确，B错误。

◆《婚姻法》第11条：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。

受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。

被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。

”由此可知受胁迫的婚姻是可撤销婚姻而非无效婚姻。

故CD项说法错误。

011.【答案】B【考点】继承开始的时间法定继承的遗产分配原则【解析【解析】】◆《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第2条：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。

死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

”本题中，甲、乙为夫妻，均无父母子女。

事故发生时，甲先死亡，此时其遗产即应由乙继承，故乙死亡后，全部遗产即属于乙的继承人－丁。

所以，本题中只有B为正确选项。

012.【答案】B考点】】法定继承转继承【考点【解析【解析】】《继承法意见》第2条规定:“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的先死亡，死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；如几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

”可见，由于四位死者相互具有继承关系且李金兴辈分最大，故A项错误，B项正确。

推定李金兴先死亡，而其三个儿子李冬良，李冬国、李冬民推定同时死亡。

因此首先李金兴的财产由三个儿子继承。

然后李冬良的财产再次得到继承，作为夫妻共同财产，王媛应占有一半，然后和李小鹏平分剩下的一半。

不应选C项。

李梅转继承李冬民继承李金兴的财产，故D项不当选。

013.【答案】C【考点】法定继承的适用范围【解析】】《继承法》第10条：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。

第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、【解析外祖父母。

继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。

没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。

本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

”◆《继承法》第11条：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。

代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。

”故A项、B项错误。

◆《继承法》第12条：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。