第二十二章 法律方法

一、法律方法的概念与特性 法律方法是指法律职业者即法律人认识、判断、 处理和解决法律问题的专门方法，或者说是法律 职业者在特定的法律制度框架内，针对具体的理 论和实践问题作出法律的思考并寻求正确解答的 专门方法。 法律方法与法律思维紧密相关，二者具有相互对 应的关系。从这一点上看，所谓法律方法，其实 就是法律思维的方法。法律思维是法律方法的内 容，法律方法是法律思维的外在表现。以法律思 维为基础，法律方法与一般方法或其他职业方法 相比，具有如下特征：
（二）法律发现 法律发现是法律推理过程中的一个相对独立的环节和内容， 是指法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。司法 的法律发现是指司法机关及其工作人员在审理案件时，如 何寻找案件适用的法律，尤其是在同一案件有两个或两个 以上法律规定可以适用时，如何发现本案所要适用的最准 确法律及法律规定。 这是因为，一个复杂案件所涉及的法律规定可能是多方面、 多层次的，需要法律人从不同法律部门、不同法律规则、 不同法律文件、甚至不同国家的法律中选择最适合所要解 决案件的法律规则，同时处理好法律与其他社会规范的关 系。也就是说，法律发现的任务是寻找到可适用于具体个 案的法律规则或法律原则，即法律推理的大前提。
法律论证要求司法判决书公开化和学理化。司法判决是否 合理、合法，是否体现了公正和正义，主要体现在法院判 决的说理过程中。判决书中的理由说明得越充分，越能让 当事人理解裁判的公正性。正如哈贝马斯所言，论证代替 了叙述，“合理性”只有通过说理才能获得。因此，法律 论证的价值和技术要求法官在撰写判词时要充分说理、公 开说理，力求以理服人，只有这样才能大大加强整个司法 活动的权威。 法律推理、法律发现、法律解释、法律论证是从不同的角 度对司法过程的具体内容作出的分析。在实践中，它们常 常紧密相连、相辅相成。本章重点，主要对法律推理和法 律解释这两种最常见的法律方法，作一系统的介绍。
例如，在刑事案件审理时，辩护律师在法庭上围绕委托人 有罪或无罪、此罪或彼罪进行辩护，陈述事实和理由，这 在法律职业者看来是很正常的事情，因为辩护律师所关心 的是其委托人有什么权利或有无法律上的某种特定义务， 这是律师的职责所在。而非法律职业者则很可能会因为认 为犯罪嫌疑人“很坏”而进行道德上的谴责，甚至会认为 辩护人在为“坏人”开脱罪行，因而将辩护人也看做“坏 人”或“坏人”的“帮凶”。 由此可见，法律职业者有着自己特殊的思考和解决问题的 方式。所谓学习法律，不是简单地了解法律是如何规定的， 而是要学会像法律职业者那样思考和解决问题，换言之， 就是进入法律职业者的角色。
一、法律推理的概念 法律推理是法律方法的一个重要的具体体现，有 广、狭义之分法律意义上的主张或 结论的思维活动或方法。从这个意义上看，它包 括司法过程中的法律规范推理、法律事实推理和 司法判决推理三种。狭义的法律推理则仅指司法 判决推理，是指以经确认的具体案件事实和援用 的法律规范这两个已知判断为前提，运用有效的 逻辑形式，推导出具有法律意义的结论的一种思 维活动或方法。本节所讨论是狭义的法律推理。
第二节 法律推理 所谓推理（reasoning），是指由一个或几个已知 判断，依据一定的逻辑形式和规则，推导出一个 未知的新判断的思维形式、过程或方法。在推理 中，用作推理出发点和根据的一个或几个已知判 断叫做前提（premise），经过推理得到的新判断 叫做结论（conclusion）。当推理用于法律、成 为一种法律方法时，就是法律推理（legal reasoning）。
（一）法律推理 法律推理是法律职业者将形式逻辑运用于具体的 案件处理过程的思维形式。法律推理的过程总体 1 上可以分为：（1）寻找可以适用的法律渊源。在 不同国家或不同的法律制度中，可供适用的法律 渊源常常极不相同。（2）分析可以适用的法律渊 源，从中确定可适用于本案的法律规则或法律原 则。（3）研究依据法律可以认定的事实。（4） 将相关法律规范适用于本案事实，以确定事实引 起的权利和义务，处理案件。
（一）专业性 法律方法是法律职业者特有的，或由法律职业者 典型使用的专门方法，是法律职业者独特的思维 方式的外在表现。法律职业者之所以成为运用法 律方法的典范，乃是因为在法律知识日趋专业化 和法律运作日趋职业化的客观背景下，他们通过 接受一定的法律专业训练，之后形成了一种有别 于非法律职业者的思维方式和方法，即我们通常 所说的法律思维。
（四）法律论证 法律论证在侧重点上不同于法律推理，它们是司法活动中 同一个思维过程的两个不同的侧面。法律推理主要涉及法 律人如何运用形式逻辑，以保证关于法律问题的分歧和争 论能够得到正确的处理的推导过程；法律论证则主要是通 过书面语言的形式，根据一定的理由，对案件处理决定的 正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。所以，法律推理 强调的是从前提出发、到结论形成的实际思维过程，法律 论证则是将这个过程用语言的形式予以证明，并合乎逻辑 地充分反映出来，以达到说服人的目的。也就是说，法律 论证重在证明推理结论的正确性。
（2）法律适用过程中的法律推理，总是以相关的 法律规定和所要处理的案件事实作为两个已知的 判断，将两者相互联系在一起作为前提推导出结 论。（3）法律推理往往运用多种有效的方法和规 则进行，包括使用形式逻辑的分析和非形式逻辑 的论证。前者属于所谓的“科学”的规则，后者 则可能涉及价值判断。（4）法律推理的目的是为 法律结论提供正当性证明，因此从本质上看是一 种说理的、论证的思维活动，主要属于“正当化” 的范畴。
（二）法律性 法律方法是根据法律思考和解决问题的方法，法 律是法律人判断是非对错、罪与非罪、罪轻罪重 的标准。经过系统法律训练的合格的法律人，通 常是在法律制度的框架之内，以法律为根据思考 问题并寻求解决办法的。这是因为，法律并不仅 仅是一种由各种条文堆砌起来的知识，它还是一 种建立在专门的技术和信念基础上的思想方式。 这种思想方式，简单地说，就是忠于法律。
在法律人看来，各种社会纠纷和冲突都需 要依照法律的方式解决。法治国家奉行严 格形式主义的法律模式，以往需要借助暴 力方式解决的社会纠纷和大量的政治冲突， 在法律面前被转化为法律的技术问题。法 治的方式要求法律职业者从法律的立场出 发，依据法律思考问题，解决各种社会纠 纷。
（三）实践性 法律思维不是“纯思”，即它不追求“纯粹的知识”或 “纯粹的真理”，而是一种“实践的知识”。以法律思维 为指导、作为法律思维产物的法律方法也是以实践为导向， 为实践服务，具有明显的实践性或务实性。（1）法律方 法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在 实际生活中面临的法律问题。（2）法律方法的主体是法 律实践的主体，即从事审判、检察、法律服务等法律实务 工作的法律职业者。（3）法律方法的评价标准是实践标 准。一种法律方法是否科学、合理，取决于它能否有效地 解决现实生活中发生的各种法律问题。从根本上看，法律 方法的实践性是由法律思维和法律知识的实践面向决定的。
（一）法律演绎推理 法律演绎推理是指从一般的法律规定到个别的特殊行为的 推理。其特点是结论寓于前提之中，即结论和前提之间具 有蕴涵关系，因此是必然性的推理。只要前提真实，推理 形式正确，结论就一定是真实的。但作为法律推理的演绎 推理，要确保其结论的真实性存在一定的难度，因此大小 前提的确立以及两者之间的对应关系需要进一步的正当性 证明，即证成。演绎推理常见于成文法国家的司法活动中， 但非成文法国家的司法活动有时也使用演绎推理，所不同 的是，其推理的大前提不一定是成文法，有时是通过归纳 法所得出的一般性规则。
演绎推理最主要和最简单的表现形式是三段论推 理。所谓三段论，指借助一个共同的概念把两个 直言判断联结起来，从而推导出一个新的直言判 断的推理形式，它是典型的演绎推理。法律演绎 推理的典型形式是司法三段论，它由大前提、小 前提和结论三个部分组成：大前提是可供适用的 法律规则或法律原则；小前提是经过认定的案件 事实；结论是针对具体案件作出的具有法律效力 的判决或裁定。共同的法律概念将演绎推理的大、 小前提联系在一起。
法律推理的方法有两种，即形式逻辑方法和辩证 逻辑方法。以这两种方法为标准，法律推理可以 相应地划分为法律形式推理和法律辩证推理两大 类。 二、法律形式推理 法律形式推理（formal reasoning），又称法律分 析推理（analytical reasoning），是指依照形式 逻辑的规则或方法进行的法律推理，包括运用演 绎、归纳或类比的方法所进行的推理。法律形式 推理包括法律演绎推理、法律归纳推理和法律类 比推理三种类型，它们都是将抽象的法律规范与 复杂而具体的案件事实相互联系起来的方式。
第二十二章 法律方法
通过本章的学习，要求学生： 1、熟知法律方法的概念、特征和内容； 2、了解法律推理的概念、分类和方法； 3、掌握法律解释、法律发现、法律论证的方法； 4、重点把握司法解释的基本原理。
第一节 法律方法概述 在法律运行过程中，法律人掌握基本的法 律方法很重要。古人云：“工欲善其事， 必先利其器”，法律方法即为解决法律问 题的器物、工具和手段。尤其在现代司法 进程中，法官、检察官和律师等法律工作 者，应该学会应用法律推理、法律解释、 法律论证等思维方式，为解决法律问题提 供技能。
（三）法律解释 法律解释是法律推理过程中另一个相对独立的环节和内容， 是指法律人在法律适用过程中对法律的含义所作的进一步 说明。法律是法律推理的大前提，作为法律推理大前提的 法律规定必须具体、明确，才能够保证推导出一个确定的 结论。然而，法律总是抽象的，不可能完全覆盖所有的具 体情况。而且，相对于变动不居的现实世界而言，法律总 是表现出一定的滞后性，不可能对所有的具体情况都作出 明确的规定。此外，法律是通过语言来表达的，而语言的 准确含义本身往往需要通过语言作出进一步的阐释。所有 这些，都注定了法律适用的过程其实就是法律解释的过程， 但是必须注意解释权的正确行使、解释标准和解释方法的 正确选择等问题。
以法律概念为核心的法律规则和法律原则预设了 作为大前提的某种行为模式及其法律后果；案件 事实经过法庭调查认定符合概念所指称的行为或 事件，就构成了小前提；法官将两者联系起来所 作的判决就是结论。 例如：我国刑法规定，故意杀人应判死刑（大前 提） 张三故意杀人了（小前提） 所以，张三应该被判处死刑（结论）