德国民事诉讼上的和解制度介评_兼论对改革我国法院调解制度的启示
德国巴伐利亚州强制诉前调解法及其对我国的启示
德国巴伐利亚州强制诉前调解法及其对我国的启示Compulsory Mediation in Bavaria And Enlightenment of China江 伟 谢 俊(中国人民大学法学院 北京 100872)内容提要：德国巴伐利亚州强制诉前调解法的出台以及适用情况反映了德国立法者推行多元化纠纷解决机制的用意。
强制诉前调解法的适用情况表明，该法对案件分流起到一定的积极作用，但对当事人诉权行使有所限制，因此该制度运行需具备一定的条件。
巴伐利亚州的经验对中国多元化纠纷解决机制尤其是诉讼外调解制度的建立有一定的启示。
这些启示包括有助于正确理解强制诉前调解的正当性、强制诉前调解程序的适用范围、诉前调解中断诉讼时效的效力以及调解协议的强制执行力。
关键词：强制诉前调解适用范围诉讼时效的中断强制执行力中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：CN41-1233/D(2009)03-02-06在德国《民事诉讼法施行法》(Einführungsgesetz zur Zivilprozeßordnung ，EGZPO)第15a条框架内，2008年12月德国巴伐利亚州议会批准通过将该州《强制诉前调解法》（Bayerisches Schlichtungsgesetz，BaySchlG）的有效期延迟至2011年，其原因是认为强制诉前调解法是减轻法院审理压力，快速解决民事纠纷的有效途径。
尽管该法的出台以及实施过程在“案件分流”、构建多元化纠纷解决体系上起到一定的积极作用，但是必须承认强制诉前调解是对当事人诉权的限制，该制度的运行必须具有一定的条件。
在我国，从立法者到司法实践部门及学者大力提倡建构多元化纠纷解决机制，如何发挥具有“东方经验”美誉的调解制度的作用成为人们关注的重点。
因此，全面认识德国强制诉前调解制度在各州的运行状况对我国有重要的借鉴意义。
一、立法背景尽管发端于美国的ADR（Alternative Dispute Resolution）运动早在20世纪六七十年代迅速在世界许多国家扎根发展，然而，直到90年代，德国对ADR运动的态度依然相当保守，调解的使用率不高。
德国民事诉讼制度改革之评析
德国民事诉讼制度改革之评析章武生杨严炎作为大陆法系重要代表的德国，其民事诉讼法典与民法典一样，在世界上产生了深远而广泛的影响。
德国（全称德意志联邦共和国）《民事诉讼法》是由原德意志帝国于1877年制定公布，1879年10月1日起施行的，历经帝国时期、第一次世界大战后共和国时期（包括纳粹统治时期）、第二次世界大战后的占领时期、两德分立时期和两德合并后的联邦共和国时期，[i]沿用至今。
一百多年来，伴随着社会的发展和法律思想以及国家立法政策的变化，德国《民事诉讼法》经历了多次修改并日臻完善。
与其他大陆法系或是英美法系国家相比，德国的民事司法制度运行的是比较好的。
在当前世界范围内的民事诉讼制度改革浪潮中，德国的改革为许多国家所关注。
我国近现代民事诉讼制度都直接或间接地受到德国民事诉讼法的影响。
[ii]研究德国民事诉讼制度改革，探讨其利弊得失，对我国正在进行的民事诉讼制度改革无疑具有重要的借鉴意义。
对于德国民事诉讼制度一百多年来的改革逐一阐述不是本文篇幅所能容纳的，笔者在此将着重考察德国1976年以来的改革，并在此基础上展开评论。
一、1976年德国民事诉讼制度改革1976年之前，德国民事诉讼法已经历过多次修改，然而这些修改的规模和产生的影响远不能和1976年改革相比。
早在1955年，联邦德国就成立了修改民事诉讼法委员会，专门负责修改民事诉讼法的工作。
该委员会于1961年提出长达536页的报告，报告除包括许多修改建议外，重点强调民事诉讼需要加快进度和更大的集中，此后经过长达十几年的酝酿，德国终于在1976年12月3日公布，并于1977年7月1日施行了修改后的民事诉讼法(以下简称为《修正法》)。
《修正法》采纳了上述报告的许多建议，修改了《民事诉讼法》100多条条文，除强制执行外，其余部分作了很大的改动。
[iii] 1976年改革具有十分鲜明的立法目标――简化诉讼程序，加快诉讼进程，但改革的内容又不囿于此。
与以前的历次改革相比，呈现出整体变革的态势。
论外国民事诉讼和解制度
论外国民事诉讼和解制度一、德国民事诉讼和解制度在德国民事诉讼中，1924年《德国民事诉讼法》中规定了强制和解制度，即在地方法院起诉之前必须和解。
后因该制度过于浪费时间受到批判而在1950年废止。
1976年《德国民事诉讼法》第279条规定了法官和解的义务：不问诉讼到何种程度，法院应该注意使诉讼或各个争议点得到良好的解决。
为了促成当事人和解，在庭审开始之前，法庭会对案件进行中立陈述，解释证据以及最终获胜的机会。
使双方当事人了解，经过准备程序后，法院对于该案件的价值预判。
这对于促成当事人的和解至关重要。
对于诉讼和解的方案，德国民诉法规定，当事人达成的和解协议需要在法官的案卷上作为合同進行登记，在法庭上公开宣读。
经当事人明确表示同意以后，即具有强制执行力。
其使用德国民法典的规则，特别是779条关于和解的重要规则：“当事人就其法律关系以互相让步，例如以和解结束争执的合同，如果按照合同条件，作为和解基础的情节与实际事实不符，则该合同无效。
”诉讼中的和解可以在诉讼过程任何阶段进行，和解在其涉及的诉讼争议内容范围内有终止诉讼的效力。
任何一方不履行和解协议的内容，都可以申请强执行力保证实施。
在实践中，一审案件的和解率始终徘徊在案件总数的25%左右。
德国和解比率低，和解的理念在德国也并未在司法实践中得到重视。
德国的《民事诉讼改革法》对于这种现象进行了规定，致力于强化和解理念的贯彻和程序上的优化。
二、日本民事诉讼和解制度关于日本的民事诉讼和解制度。
在日本民事诉讼中的和解，一般指当事人在民事诉讼的程序中就某种解决方案达成合意，而且在法院的认可和参与下以某种书面形式记录下来并依此结束案件审理。
日本民事诉讼法第89条规定：法院不管在诉讼进行到何种程度，都可以尝试和解，或者使寿命法官或者受托法官尝试和解。
即便如此，当事人在法院尝试积极努力进行和解的情况下，依然不愿意进行和解。
20世纪80年代后期，日本法院在实践操作中创造了一种新的诉讼和解程序，称为“辩论兼和解”程序。
英、德民事司法改革对我国的启示
英、德民事司法改革对我国的启示关键词: 民事诉讼/司法改革/司法公正/司法效率内容提要: 20世纪90年代以来,英国、德国所进行的民事司法改革对各国司法制度的发展产生了广泛的影响。
英、德两国围绕司法改革的合宪性、整体性以及公正与效率的平衡所采取的一系列措施及选择,为我国正在进行的民事司法改革提供了许多有益的启示:司法改革不仅要求实质合法,而且要求程序合法；不论采用何种改革方式,都必须从宏观的层面、从整体的角度来设计、把握司法制度的改革；提高诉讼效率不能仅仅局限在修改诉讼程序的层面,而应扩及到纠纷解决机制的重构。
20 世纪90 年代以来英国的民事司法改革对普通法系国家民事司法制度的发展产生了广泛的影响,而德国在世纪之交所进行的民事司法改革则令许多大陆法系国家亦步亦趋。
两大法系具有代表性的这两个国家围绕司法改革的合宪性、整体性以及公正与效率的冲突及平衡所采取的一系列措施及选择,为我国正在进行的民事司法改革提供了许多有益的启示与借鉴。
一、民事司法改革的合宪性德国在司法改革过程中,为了加速诉讼的进行,要求当事人在适当的时间内及时提交有关证据和主张,否则,这些证据和主张将不被法院所采纳。
由于德国的第二审是对事实和法律作全面的审查,这个规定可以轻易地被当事人规避。
为了确保该制度的效力,德国民事诉讼法第528 条明确规定除了特别的情况,一审中超期提出的事实和证据在二审中都不能得到法院的支持,这个规则被称之为“排除制度”（preclusion）。
这一制度对于增强当事人的程序时间观念、提高审判效率确实起了很大的作用,但是,该制度本身却有违反德国公民所享有的宪法性权利的嫌疑。
在德国,当事人有依法获得公正审判的权利（the right to a fair trial）。
排除制度的适用可能构成了对公民宪法性权利的侵犯,当事人可以据此提起宪法诉讼。
法院因此必须对加速程序进程的各种行为担负全面、综合的责任。
这就提醒我们,应当对整个司法改革过程进行合宪性控制。
论我国法院调解制度的完善——借鉴德国、美国的诉讼和解制度
Ｊｕ ， ｏ ｈ ｎｑｎ ｎｖｒｔ ｏ ｃ ｎｅ ａｄ Ｔｃｎｌ ｙＳｃ ｌ ｃ ｎｅ ｄｉ ） Ｎ ． ０ ｏｍ＇ ｆＣ ｏｇｉ Ｕ ｉ ｓｙ ｆＳｉ ｃ ｎ ｅｈｏ ｇ（ｏｉ ｉ ｃｓＥ ｉ ｎ ｏ７ ２ １ ｄ ｇ ｅ ｉ ｅ ｏ ａＳｅ ｔ ｏ １
收 稿 日期 ：０ １ １ ７ ２ １ —０ —１ 基 金 项 目为 ： 西研 究 生教 育创 新 计 划 资 助 项 目（ ０ ０ ０ ０ ０ ０ Ｍ３ ６） 广 ２ １ １６ ８ ３ １ ７ 、
我 日 自古就 把调 解作 为 解决 纠纷 的～种 方式 到 ２ ０世 纪 ９ ０年 代 ， 由于 司法 政 策及 法 院评 价机 制 的变
案情 简单 的案件 超过 ６个月仍 未 审结 ． 有些 案件 立 还
案 已近 两年 仍 未结 案 一审 判决 出来 后 ． 如若 对方 拒 绝 领判 决 ． 决 只 能通 过 公 告 生 效 ． 公 告 生效 需 要 判 而 经过 ７ ５日． 万一 对方 在上 诉期 内上诉 ． 案件 进 入 二审
调解 复兴 但是 ， 院调 解 中存 在 的问题 也 不容 忽 视 ， 法
甚 至有 学 者 主 张 以 国外 的诉 讼 和解 制度 来 取 代 我 国
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表 性 的 美 国 、 国 的 诉 讼 和 解 制 度 ， 析 其 与 我 国 法 德 剖
德 国 、 国诉 讼 和 解制 度 的程 序 性 规 范 ， 而 完善 我 国 的 法 院调 解 制 度 ， 美 从
关 键 词 ： 院调 解 ； 制 调 解 ； 审合 一 ； 讼 和 解 ： 法 强 调 诉 心证 开 示
德国《调解法》述评及其启示
德国《调解法》述评及其启示在当代社会，调解作为一种有效的纠纷解决方式日益受到重视。
在这方面，德国《调解法》具有重要的借鉴意义。
本文将简要介绍德国《调解法》的发展历程、主要内容及其对国际调解的影响，并从中总结出一些启示和建议。
德国《调解法》的发展可以追溯到20世纪末。
随着社会的发展和纠纷解决需求的增加，德国立法机构开始调解制度的完善。
经过一系列的调查和研究，2000年，《调解法》正式生效。
该法旨在通过规范调解程序，提高调解工作的质量和效率，促进纠纷的和谐解决。
德国《调解法》的主要内容包括以下几个方面：调解员的任命和资格。
该法规定，调解员必须具备相应的专业知识和技能，并能够在中立、保密的环境下协助当事人达成协议。
调解程序。
调解程序包括调解员的指定、调解会议的召开、调解结果的制作等。
该法对这些环节都做出了详细的规定。
调解结果效力。
调解结果具有合同效力，但当事人可以随时撤销。
如果当事人不履行调解结果，可以申请仲裁或者提起诉讼。
德国《调解法》的实施效果显著，但也存在一些问题和挑战。
根据统计数据，自《调解法》实施以来，通过调解解决的纠纷数量大幅增加，而进入诉讼程序的纠纷数量则相应减少。
这表明《调解法》的实施有效地促进了纠纷的和谐解决。
然而，一些批评者指出，《调解法》对调解员的要求较高，导致调解员人数相对较少，且成本较高。
一些当事人可能对调解制度不够了解，因此对调解的接受程度还有待提高。
德国《调解法》对国际调解的影响主要体现在以下几个方面：提供经验借鉴。
德国《调解法》为其他国家制定和完善调解法律提供了有益的经验借鉴。
促进国际合作。
随着全球化的深入发展，各国之间的经贸往来和人文交流越来越频繁。
《调解法》的实施为各国开展国际调解合作提供了法律依据和基础。
培养专业人才。
德国《调解法》对调解员的要求较高，这有助于培养专业的调解人才。
这些人才可以进一步推动国际调解事业的发展。
从德国《调解法》中，我们可以得到以下启示和建议：重视调解制度的完善。
浅谈德国法官实质指挥对我国诉讼权限分配的借鉴
浅谈德国法官实质指挥对我国诉讼权限分配的借鉴一、德国对话诉讼与法官实质指挥德意志帝国于1877 年制定的《民事诉讼法典》( CPO， 1879 年10 月1 日施行) 虽然沿袭了日耳曼法的传统。
在接下来的一百二十年里，法律的修改始终保持着“加强法官能动性”的主线。
1976 年在《简化附律》中，扩大了法官对诉讼权利的实体指挥，2001 年《民事诉讼改革法》是法官的实质性指导诉讼义务，在《民事诉讼法典》第一百三十九条的规定。
这一法条被学者誉为民诉法中的大宪章，由此就可以看出它的重要地位。
从1887 年到2001 年德国民事审判方式改革的不断改革中，其不变的核心就是对法官诉讼指挥义务的不断完善和强化。
日本学界的观点就是反应了德国的实质指挥，法官仅负协助责任，并缺限定于帮助阐明事实的范围内，但是法官并不得依职权将新的事实引入诉讼，只是提醒当事人忽略观点防止突袭裁判，对事实阐明首要负责人仍是当事人。
总之，对诉讼本质的判断不是对当事人的命令义务，法官不控制诉讼而与当事人是对话伙伴关系，在对话中，积极的活动和指挥被视为他的义务和责任。
二、我国民事诉讼中法官与当事人权限分配的混乱在我国民事诉讼中虽然也有关于辩论主义的规定，但我国法律中的辩论主义与德国的实质完全不一样。
其次，《民事诉讼法》第六十四条二款明确规定当事人因客观原因不能自行收集证据或者案件审理需要证据的，法院可以通过参考收集，那么也就是说，当事人的申请不是启动这一程序的必要条件。
《证据规定》的新发展: 第三条第一款规定普遍建立了法官解释，促使当事人适当的证明义务和诚信义务，而第三十五条第一款将法官的晓谕义务拓展至“告知变更诉讼请求”这一领域。
但《证据规定》第十五条将“人民法院认为审理案件需要的证据”限定为两类，一类是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，另一类是涉及依职权追加当事人、中止诉讼等与实体争议无关的程序事项。
显然，这一限缩性解释不符合《民事诉讼法》第六十四条的本意。
国外诉讼和解与我国法院调解之比较_省略__关于废除我国法院调解制度的思考_尹少成
国外诉讼和解与我国法院调解之比较研究———关于废除我国法院调解制度的思考尹少成(广西民族大学法学院,广西南宁530006)摘 要:法院调解是我国民事诉讼中一项非常重要的制度,在我国具有特殊的地位与作用。
但是,随着社会政治与经济环境的迅速发展变化,法院调解制度的诸多弊端逐步显现,并对法院形象与司法公正产生了非常负面的影响。
在新时期,我们有必要借鉴国外的立法和司法成果,果断的废除法院调解制度,建立和完善诉讼和解制度。
关键词:诉讼和解; 法院调解; 废除; 完善中图分类号:DF714 文献标识码:A 文章编号:1671-9743(2011)01-0048-03A Comparative Study of Foreign Settlement of Action and Court Mediation in C hina———Reflection on Abolishing the Court Mediation System in ChinaYIN Shao -cheng(School of Law Guangxi Univers ity for Natio nalities ,Nanning ,Guangxi 530006)A bstract :Court mediation is a very important system in our country s civil proceedings and has a special status and role in our country .With the rapid development of social political and economic environment ,the disadvantages of court mediation gradually appeared ,producing negative effects on court image and judicial justice .In the new period .it is necessary for us to draw on foreign legislative and judicial achievements and decisively abolish court mediation and to establish and perfect the settlement of action .Key words :settlement of action ; court mediation ; abolish ; perfect收稿日期:2010-12-02基金项目:2010年广西研究生教育创新计划资助研究生科研创新项目“诉讼和解与法院调解比较研究”,项目编号:2010106080301M376。
德国民法典合同解除法律后果的规定与借鉴意义
江苏行政 学院学报
Ｊ ｕ ａ ｆＪａ ｇｕ Ａｄ ｎｓ ａｉｎＩｓｉ ｔ ｏ ｒ ｌｏ ｉｎ ｓ ｍｉｉｔ ｔ ｎ ｔｕｅ ｎ ｒ ｏ ｔ
４ ｅ ａ ． ８
・ 学研究 ・ 法
德 国 民法典 合 同解 除法 律 后 果 的规 定 与借 鉴 意 义
责效 力 并未 在 法条 中作 出 明确 规定 ， 因为 民法 典 的编 撰者认 为 ， 这一法 律效 果是 不言 自明的 ，
因此 没有必 要 在法典 中明确 规定 。 ’ …‘ 同时 ，
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德 国立 法者认 为 ， 当合 同解 除之后 ， 原合 同关 系 德 国现行 民法 典关 于合 同解除法 律后 果 的 规定 主要 集 中 在第 ３６ ３７ ３８条 中 。通 过 ４ 、４ 、４ ２０ ０２年 １ １１正式 生效 的《 法 现代 化法 》， 月 ３ 债
德 国民法典 对约定解 除法 律后 果和法 定解 除 的
就 转化 为一 种 返 还 性 债 务 关 系 ，
， 即合 同
解 除之 后 ， 合 同关 系 即归 于消灭 ， 原 当事 人又 陷 入 了一 种返还 性债 务关 系 中。而这 种返 还性债 务关 系又包括 了原 物 的返还 和在原 物返 还不 能
其实 ， 价值 补 偿 义 务 的 免 除 还应 包括 第 ３６条 ４ 第 二 款第 一句 第 三项 规定 的符 合按 规定 使用 造
成 受 领 物 毁 损 或灭 失 的 ， 且 于 此 时义 务人 必 并
德国法关于合 同解除一体溯及力的确认使
得法 律 关 系 处 于一 种 确 定 的状 态 中 ， 且 其 关 并
于返 还原 物 以及在 原物 返还 不 能情 况下 的价 值 补偿 义务 的层 次性 规定 也使 得法 律 规定 的条 理
德国合意制度对完善我国刑事和解制度的启示
２ ０ １ ４年 第 １ 期（ 总第 １ ４ １期 ）
德国合意制度对完善我 国刑事 和解制度 的启示
陈在 上
（ 西南 政法 大学 ， 重庆 ４ ０ １ １ ２ ０ ）
摘
要： 客观真 实理念与刑事诉讼 中的权力部分让渡具有天然契合性 ， 德国刑事诉讼合意制度的流
பைடு நூலகம்
变反映 了合意程序在德国刑事诉讼发展 的必然。２ ０ ０ ９年 ５月修 改通过的《 德 国刑事诉讼 法》 最引人瞩 目的是该法第 １ ５ ３ 条ａ 款明文规定 ， 允许程序参与者之 间对刑事程序的结果及其处理达成合意， 对我 国 新《 刑事诉讼 法》 相关规定的补充和细化具有重要的启示意义。 关键词： 德 国合意制度 ； 刑事和解制度 ； 启示
过客 观真实 得 以印证 ， 刑事诉 讼实 践 已多次历 史性 地证 实 客观 真实 理 念 的实 现 与 国家 公权 力 的部分 让
｛ 收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３—１ ０～１ ４
基金项 目： 本文系国家社科基金一般项 目“ 轻微刑事案件快速办理机制研究 ” 阶段性研究成果（ 项 目编号 ： ０ ８ Ｂ Ｆ Ｘ ０ ７ ３） 。
中图分类号 ： Ｄ ９ ２ ５ ． ２ ； Ｄ ９ ３ ／ ９ ７ ． ５ ２ ； Ｄ ５ １ ６ 文献标识码 ： Ａ 文章编 号 ： ２ ０ ９ ５— ３ ２ ７ ５ （ ２ ０ １ ４ ） ０ １ — ０ １ ８ ５— ０ ８
作为非 正式 的 、 协 商性 的调控 机制 ， 和解 在诉讼 纠纷 的解决 过 程 中发 挥 着越 来 越 重要 的作 用 ， 世 界 各 国 的历史 上也 无不存 在着 选择 和解 或者 以谈 判 促 和解 的方 式 化解 纷 争 … 。特别 是 经 过 ２ ０世 纪 中后
我国民事法院调解制度初探
我国民事法院调解制度初探
郝浚廷
【期刊名称】《秦智》
【年(卷),期】2022()9
【摘要】法院调解制度是我国民事诉讼活动中的一项重要设计,其实践效用不容小觑,发挥了定纷止争、维护和谐的重要作用。
但是,我国在“调审合一”的模式下,调解制度实施合理有效性、存在必要性、发展迟缓性以及再起诉行为多发性等问题均饱受质疑。
调解轻理论而重实践的内发特性需在进行实证分析的基础上,结合调解律制度的国内外立法目的、具体规定及创设宗旨等进行全面分析,为我国法院调解制度的改进提供一定的参考。
现我国民事诉讼法院调解制度具有节约司法资源、提升纠纷解决效率、尊重当事人隐私等显著优势,若能解决其缺乏程序及实体规定,与其他调解制度难以衔接等问题,此制度将更好地解决纠纷、服务社会。
【总页数】3页(P0031-0033)
【作者】郝浚廷
【作者单位】北京理工大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】C
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2.我国法院民事调解制度的完善探析
3.民事诉讼调解制度之法院调解制度
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前调解制度的重构——以法院附设人民调解的引入为视角5.法院调解制度价值分析--兼谈我国法院调解制度的再重构
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德国调解法的介绍及启示
德国调解法的介绍及启示张艳红;陈宇晴【摘要】2012年7月，德国《促进调解及其他诉讼外冲突解决程序法》（以下简称“德国调解法”）颁布实施，这是德国冲突解决方式发展中的一个里程碑，这部法律强调以温和的方式来解决当事人之间的冲突、纠纷，完全突破了德国19世纪70年代以来以激进方式解决冲突的传统法律思想。
所以，笔者在访问了德国相关政府网站、阅读了国内研究该部法律的学者的文章，搜集了许多文献资料，将会在本文中，从自己的角度去看待德国调解法，介绍德国调解法。
同时，还会结合我国现行有效的《中华人民共和国人民调解法》与德国调解法进行对比，取其长处，提出促进我国现有调解制度的发展的建议。
%In July 2012 , the German “Laws Concerning Promoting Mediation and Conflict resolution procedures and Other Proceedings”(hereinafter referred to as “German Mediation Law”) was promulgated , [1 ] This is the way to solve the conflict in Germany and is a milestone in solving conflicts . This law emphasizes gentle way to resolve the conflict between the parties , disputes , completely breaking the German nineteenth century seventies radical solution to the conflict in the tradition of legal thought . By visiting some relevant government website , reading the domestic laws of scholars studying the article and collecting a lot of literature , the author of the paper , from their own perspective on the German Mediation Act , introduces German Mediation Act and also makes a comparative study of “People's Republic of China People's Mediation Law” with German Mediation Law and makesrecommendations to promote the development of our existing mediation system .【期刊名称】《怀化学院学报》【年(卷),期】2014(000)010【总页数】6页(P70-75)【关键词】德国;调解;保密;调解员;意思自治【作者】张艳红;陈宇晴【作者单位】怀化学院政法系，湖南怀化418000;怀化学院政法系，湖南怀化418000【正文语种】中文【中图分类】D925.119世纪西欧最伟大的法学家，新功利主义法学派的创始人鲁道夫·冯·耶林曾经发表过一篇轰动世界的经典演讲《为权利而斗争》，这也是他迄今为止唯一被翻译成中文的作品。
罗尔夫.施蒂尔纳 德国民事诉讼法文萃
罗尔夫.施蒂尔纳德国民事诉讼法文萃一、引言德国民事诉讼法作为德国民法体系的重要组成部分，对我国民事诉讼法的发展具有重要的借鉴意义。
本文将从德国民事诉讼法的基本原则、程序阶段、实践应用和挑战以及对我国民事诉讼法的启示四个方面进行全面剖析，以期为我国民事诉讼法改革提供有益参考。
二、德国民事诉讼法的基本原则1.法治国原则：德国民事诉讼法强调法院的独立性，确保司法裁判公正、公平，体现了法治国原则。
2.当事人平等原则：在民事诉讼中，原告和被告享有平等的诉讼地位，有权平等地参与诉讼，充分保障当事人权益。
3.程序公正原则：德国民事诉讼法注重程序公正，确保诉讼过程中各方当事人都能够得到公正对待。
4.迅速和经济的纠纷解决原则：德国民事诉讼法旨在通过迅速、经济的诉讼程序，促进纠纷的及时解决，降低诉讼成本。
三、德国民事诉讼程序的主要阶段1.诉讼准备阶段：包括起诉、答辩、财产保全等措施，为后续审理奠定基础。
2.诉讼审理阶段：包括庭审、证据调查、辩论等环节，确保案件得到全面、公正审理。
3.判决和执行阶段：判决生效后，依据判决进行执行，保障胜诉方的权益得以实现。
四、德国民事诉讼法在实践中的应用和挑战1.诉讼费用和诉讼时效：德国民事诉讼法对诉讼费用实行国家财政补贴，降低当事人诉讼负担。
同时，设置诉讼时效制度，促使当事人及时行使诉讼权利。
2.证据制度和证明责任：德国民事诉讼法采用职权主义证据制度，法院在必要时可依职权调查证据。
此外，明确了证明责任和证明标准，确保事实真相得以揭示。
3.调解和仲裁机制：德国民事诉讼法鼓励当事人通过调解、仲裁等方式解决纠纷，以减轻法院负担，提高纠纷解决效率。
五、德国民事诉讼法对我国民事诉讼法的启示1.借鉴德国民事诉讼法的基本原则，强化我国民事诉讼法的基本原则，如法治国原则、当事人平等原则等。
2.改革我国诉讼程序和诉讼体制，提高诉讼效率，降低诉讼成本。
3.加强我国民事诉讼法与国际接轨，促进国际民商事纠纷的解决。
德国民事审判程序的改革及借鉴
德国民事审判程序的改革及借鉴德国民事审判程序的改革自2021年7月1日起，德国民事诉讼法（ZPO）进行了一系列重要修改，旨在增强诉讼当事人的权利，并使法院及法官更加高效。
这次法律改革被认为是德国民事审判程序复杂性的响应，以及对欧盟《数字单一市场法规》的实施。
本文将探讨德国民事审判程序的改革及其借鉴意义。
一、加强数字化法律改革鼓励法院和律师使用数字技术提高案件处理速度和效率。
在新的规定下，法院和律师可以在文件签署、证明文件、相互通讯等方面使用电子邮件、电子签名和电子诉讼。
这将加快审判过程，减少时间和成本；同时，降低订单错误的风险，提高整个法律系统的效率和透明度。
二、简化诉讼费用新规定还将简化德国法院的诉讼费用。
在原有法律中，每份案件涉及的法院费用和律师费用权威过多，给最终诉讼方过多的金钱压力，新的规定削减了这些费用，使案件对进入法官室的每个人来说更具可承受性。
此外，如果困难当事人未能获得免费法律援助，诉讼成本还可减少，只需支付一定数量的服务费。
三、强化当事人的权利为加强当事人的法律保障，在新修订的法规中，当事人有权配合法庭推进整个案件。
律师和裁判员使用电子邮件进行通信，并与当事人一起分享案件进展报告。
此外，为了确保个人隐私和数据保护，当事人还可以随时申请撤销案件中的任何文件，并要求为他们的个人信息保密。
四、削减大规模公众诉讼在最初的修订版本中，德国法院试图削减大规模公众诉讼的费用和障碍，但此项修订引起了批评和抵制。
因此，修订版取消了最初的建议，并将大规模公众诉讼纳入规定范围。
这些诉讼为几乎无法承担律师费用和法院费用的创作者和组织提供了追求正义的渠道。
五、简化庭外解决方式新的法律修订还简化了庭外解决争端的方式。
律师和裁判员将有机会采取解决冲突的行动而不必经过正式的诉讼程序。
这些努力包括各种解决方案：例如调解、仲裁或妥协。
在极少数情况下，律师和裁判员可以通过简单的书面陈述来解决争端，而不必导致长期，昂贵的诉讼。
司法调解的国际经验与借鉴
司法调解的国际经验与借鉴随着社会的不断发展和进步，司法调解作为一种解决纠纷的方式，在各国司法体系中起到了越来越重要的作用。
司法调解的国际经验为我们提供了宝贵的借鉴，通过学习其他国家的成功经验，我们可以进一步完善我国的司法调解制度并提高其效率和公正性。
一、司法调解在国外的广泛应用众所周知，欧洲是司法调解的重要发展地区，欧盟成员国普遍推崇和运用司法调解作为解决纠纷的手段。
例如，意大利和法国在法律中明确规定了司法调解的程序和条件，并给予调解协议法律效力。
这种做法有效地促进了调解的推广，解决了大量的法律纠纷，为当事人提供了更加灵活和高效的解决方案。
另一个有代表性的例子是中国以外的东亚地区。
在日本、韩国和新加坡等国家，司法调解早已形成了相对完善的法律框架，并且在实践中被广泛运用。
这些国家的司法调解机构不仅提供专业的调解服务，还推动了法律和制度的创新。
一些特殊领域的纠纷，如家庭纠纷和劳动争议等，通过司法调解往往能够达成更加公正和可持续的解决方案。
二、借鉴国外经验提高我国司法调解的质量和效率我国司法调解制度已经初具规模，但仍存在一些问题和挑战。
为了更好地发挥司法调解的作用，我们可以借鉴国外的经验，进一步完善我国的司法调解制度。
首先，我们可以从国外的立法经验中学习，明确司法调解的法律地位和程序规定。
通过法律的明确规定，可以确保调解的程序公正和合法，使当事人对司法调解有更高的信任度，提升调解的成效。
其次，我们可以借鉴国外的调解机构运作模式，建立更加高效和专业化的调解机构。
在国外，一些成功的调解机构注重培训调解员，提高其专业素养和调解技巧。
这样能够更好地满足当事人的需求，有效化解纠纷。
最后，我们可以在司法调解的质量监控和评估方面借鉴国外的经验。
在某些国家，如澳大利亚和加拿大，引入了独立的评估机构，定期对司法调解的质量进行监控和评估。
这样可以及时发现和纠正问题，并提高司法调解的公正性和透明度。
三、结语司法调解作为一种可行的纠纷解决方式，在国际上得到了广泛的应用和认可。
德国《调解法》述评及其启示
作者： 张泽涛[1];肖振国[2]
作者机构： [1]中央民族大学法学院;[2]厦门大学法学院
出版物刊名： 法学评论
页码： 139-145页
年卷期： 2013年 第1期
主题词：�调解法》;中立性;执行力
摘要：2012年初，德国为扭转其法律文化中的对抗制因素，颁布了《调解法》。
该法的主要内容是：一、界定了调解制度的基本含义以及调解员的法律地位；二、确立了调解过程中案件信息的公开与秘密处理规则；三、将自愿性确立为执行调解协议的前提条件；四、规定了调解员的培训与进修及其反馈机制。
德国《调解法》对于完善我国《人民调解法》的启示在于：一、规定了调解员以及调解参与人的公开与保密义务，确立了案件的信息处理规则；二、规定了调解员的任职资格以及培训机制；三、减少司法确认或司法审查，以强化调解协议的可执行性。
德国民事上诉制度的改革
德国民事上诉制度的改革内容提要：2002年1月1日正式生效的《民事诉讼改革法》对德国的民事诉讼制度产生了巨大的影响。
对于民事上诉规则的修正是这次改革的核心内容，其目的在于使上诉规则更具透明度、更加高效并且更易于为一般民众所理解。
为实现该目标，改革法案采取了扩大独任制的使用、降低与废除上诉救济的价额标准、分化上诉程序的功能、简化对无意义上诉的审理程序以及强化一审等一系列措施。
关键词：民事诉讼；上诉制度；司法改革；德国上诉制度是司法制度的重要构成部分，担负着多样化的司法功能[1]，并且需要在不同的价值目标之间进行平衡与取舍.由于现代社会的急剧变迁，许多国家的民事上诉制度无论是在制度设计还是实际运作上均面临着种种问题，并进而影响着整个司法制度的有效运行。
上诉制度的改革因而成为各国民事司法改革的重要内容。
德国是大陆法系的最具代表性的国家之一，其民事诉讼制度对许多国家产生了深远的影响。
与其他国家相比，德国民事司法制度的运行是比较高效的，但同样也面临着不少问题，甚至可以认为正经历着某种程度的“危机”。
长期以来，关于民事司法制度的改革无论在理论界还是实务界都存在着不同的声音，德国联邦政府始终未下决心对原有的民事程序规则进行一场全面的变革。
直到德国社民党执政后，才第一次将民事诉讼的改革列入其政治日程表上。
2000年9月6日，由联邦司法部长赫尔塔。
道尔布勒。
格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了立法程序的最后一道难关，并于2002年1月1日正式生效。
随着改革法案的正式生效，德国的民事司法体制正在经历“激烈”的变革，民事上诉制度的改革是这场变革的核心内容。
本文以改革法案的规定为依据，评析德国民事上诉制度改革的最新发展，以期为我国的民事司法改革提供一些参考和借鉴。
一、德国的法院体系与民事上诉制度德国法院体系简介德国的法院体系十分复杂，这主要归因于其法院体系组成中的专业化原则与权力分散原则。
德国新民事诉讼法律关系理论及启示发展与协调
公司诉讼理由是什么？德国新民事诉讼法律关系理论及启示蓝冰【摘要】诉讼法律关系理论研究的问题是诉讼究竟为何物。
就此展开了两大类型的理论：传统的诉讼法律关系论把诉讼视为一种法律关系的总和，而法律状态论则视诉讼为法律状态构成的整体。
这两种理论都难以全面囊括和解释各种诉讼现象。
德国新民事诉讼法律关系理论以传统的诉讼法律关系理论为根本立足点，融入了法律状态理论的因素，把诉讼理解成各种诉讼法律关系统一形成的现象，并运用“诉讼义务”、“诉讼负担”等概念，实现了对传统诉讼法律关系理论的突破，解读当事人的诉讼行为和法官的职务义务等诉讼现象。
它带给我国的启示是：设立诉讼义务和诉讼负担的区分标准;深化民事诉讼法律关系理论研究;该理论应与民事诉讼其他理论的改革与研究相结合。
一、德国新民事诉讼法律关系理论的理论基础诉讼法律关系理论是关于诉讼究竟为何物的理论。
德国新诉讼法律关系理论从两个方面认识诉讼：一是作为有序的过程的诉讼。
诉讼是法院和当事人依次实施的全部行为。
其中，各方都以先行的行为为条件，以最后的行为为后果，但全部行为都以引起法院实施法律保护行为为目的，并为这一共同目的而联结在一起。
二是作为法律关系的诉讼。
诉讼是法院与当事人之间、当事人相互之间产生的诉讼法律关系的总和。
作为法律关系的诉讼是一种法律关系，是法律所调整的诉讼主体之间的关系。
由此可见，新诉讼法律关系是诉讼法所调整的、法院与当事人之间以及当事人相互之间的关系。
新诉讼法律关系理论是在批判地吸收比洛(Bu low)的诉讼法律关系论和戈尔德施密特(Goldschmidt)创建的法律状态论的基础上所形成的一种‘新’的民事诉讼法律关系理论，其实质仍然是诉讼法律关系理论。
它在当前德国民事诉讼法学界占主导地位。
(一)比洛的诉讼法律关系理论德国学者比洛首创诉讼法律关系的概念，认为诉讼是诉讼上的法律关系的总和，即，民事诉讼是(诉讼主体)“相互间的权利义务关系，即法律关系”。
他试图把这种诉讼上的法律关系作为诉讼要件，并以此创造了诉讼法律关系理论。
德国的民事速裁程序制度及其借鉴意义
德国的民事速裁程序制度及其借鉴意义1. 德国民事速裁程序制度的概述：德国民事速裁程序制度是一种高效率、低成本的诉讼程序，涵盖了德国民事法律的几乎所有领域。
德国快速仲裁制度依赖于法官领导的现代化案件管理和信息技术支持，并利用电子文档管理系统，实现自动化、关键化运作和数据交换。
2. 德国民事速裁程序制度的优点：德国民事速裁程序制度通过简化和统一诉讼程序和法律程序，高效、快速地解决了大量的案件，减少了交通负担和纸质文档浪费。
这种制度还减少了案件进入司法系统的时间，提高了案件的审理效率和法官的工作效率。
3. 德国民事速裁程序制度的适用范围：德国民事速裁程序制度适用于所有的民事纠纷，包括财产纠纷、债务纠纷、婚姻家庭纠纷等。
该制度适用于所有符合规定的案件，无论涉及的金额大小。
4. 德国民事速裁程序制度的申请流程：德国民事速裁程序制度的申请流程简单，申请人可以在任何法院或登记处申请。
申请人应提交一份书面申请，其中包括有关其要求和证据的详细信息。
法院或登记处将负责审查申请，为合格的案件分配专业的法官，并为双方当事人安排一次听证会。
5. 德国民事速裁程序制度的听证会：德国民事速裁程序制度的每个案件都必须进行听证会。
听证会通常在德国法院所在地的地方举行。
在听证会中，当事人可以就案件的事实、证据和法律问题发表意见，并可以提出证人证言。
听证会后，法官将根据听证会所收集到的信息做出判决。
6. 德国民事速裁程序制度的判决：德国民事速裁程序制度的判决具有法律拘束力，双方当事人必须遵守。
如果一方当事人不服判决，可以在规定的时间内上诉。
7. 德国民事速裁程序制度的借鉴意义：德国民事速裁程序制度的成功经验值得其他国家学习。
其他国家可以借鉴该制度的优点，优化其本国司法制度，提高案件效率，减少司法成本。
通过引进类似的现代化案件管理和信息技术支持系统，以及利用电子文档管理系统，实现自动化、关键化运作和数据交换，提高法官的工作效率和案件的审理效率。
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【收稿日期】2001-06-11【作者简介】江伟,男,中国人民大学法学院教授,博士生导师;熊跃敏,女,中国人民大学法学院博士研究生。
德国民事诉讼上的和解制度介评———兼论对改革我国法院调解制度的启示江伟,熊跃敏(中国人民大学法学院,中国北京100872)【摘要】作为以当事人合意解决纠纷的机制,诉讼上和解是德国民事诉讼中的一项重要制度。
在德国,法官通过劝试和解而在诉讼上和解中扮演重要的角色。
同时,法律也为法官劝试和解设定了必要的限度,为当事人合意的自由达成提供了充分的程序保障。
【关键词】诉讼上和解;劝试和解;程序保障【中图分类号】D951.651【文献标识码】A 【文章编号】1009-9093(2001)04-0008-05在近年民事审判制度改革的热潮中,法院调解成为人们关注的焦点。
众多学者撰文历陈法院调解的弊端,剖析原因,并提出了见仁见智的改造构想。
其中以诉讼上和解取代法院调解的观点似乎颇具影响[1],这说明诉讼上和解制度已逐渐受到学界的重视。
在此背景下,考查国外相关制度的运作,或许能对我国法院调解制度的改革提供某种有益的启示。
本文的写作正是基于此目的。
一作为以当事人合意解决纠纷的机制,和解通常分为诉讼外和解与诉讼上和解。
“诉讼外和解,顾名思义,乃是当事人在诉讼外,私下互相洽商消解纠纷的办法而达成的协议。
”[2]诉讼外和解其本质属于当事人双方订立的契约,对当事人产生合同上的约束力。
诉讼上和解则是指在诉讼系属中,当事人双方于诉讼的期日在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。
关于诉讼上和解的性质争议颇多,不过,在德国和日本通说认为诉讼上和解兼具私法行为与诉讼行为两个方面的性质。
[3]这种诉讼上和解具有如下特征:第一、由法官主持,法官可以劝试和解并适时提出和解方案,诉讼上和解是诉讼程序的组成部分。
第二、当事人达成以终结诉讼为目的的合意,诉讼上和解是当事人行使处分权的表现。
第三、和解协议一经法院确认,即产生确定判决的效力。
在西方的法律传统中,司法消极主义长期占据统治地位,民事诉讼中法官满足于做一个中立的、被动的裁判者,完全受当事人处分权的制约。
司法权的消极性也影响到民事诉讼上的和解:尽管在许多国家的民诉法典中都规定法官可对当事人劝试和解,但法官只在和解中起“中介”的作用———为双方当事人提供一种机会或对话渠道,而不是作为调解人主动进行调解。
以日本为例,传统的和解观认为,当事人既然从数种纷争解决方法之中选择诉讼之手段,法院原则上应以判决予以回应,和解系轻率的事件处理。
实务中,对和解也采取消极的评价,法官之间戒为被称“和解法官”。
[4]在美国,虽然90%的民事案件均在审前程序中通过和解等方式解决,真正进入开庭审理的不到10%,但审前程序中的和解往往都是双方当事人律师之间协商的结果,法官很少介入。
[5]《美国联邦民事诉讼规则》制定之时人们普遍认为和解是成功的审前程序的副产品,而不应是第一目的,因而当时并没有将通过法官积极试行和解规定在其中。
[6]不过自20世纪60年代以来这种状况逐渐发生了变化。
面对高额的诉讼费用和堆积如山的案件,各国民事诉讼改革都把促进和解作为一个重要的目标,并加强了法官在促进和解中的作用。
20世纪80年代中后期,为促进诉讼和充实审理,日本很多法院采用了“辩论兼和解”的程序。
实务家也改变了对和解的看法,认为与非黑既白的判决相比,和解不仅有利于诉讼的早期解决,更容易在真正意义上解决纠争。
时至今日,通过和解来处理大量案件的法官被认为是优秀的法官。
[7]在美国,始于20世纪70年代以2001年10月第4期(总第10期)福建政法管理干部学院学报The Journal of Fujian Institute of P olitical Science &Law Oct.2001NO.4(Sum NO.10)加强法官对诉讼的管理为中心的民事诉讼改革以来,包括和解在内的代替性纷争解决机制在民事诉讼改革中正占据着重要的地位。
在美国因和解而终结诉讼的数量之多并非始于近年,但和解不是诉讼程序的副产品,它变成了通过法院积极的行动而努力追求的目标却称得上只是最近的特征,[6]这也是法官作用的变化涉及到和解的结果。
现在在法官主导下达成和解协议的数量不断增加。
诉讼上和解也是德国民事诉讼中的一项重要制度,德国法官对诉讼和解抱有积极的态度,对当事人和解协议的达成发挥着重要的作用。
二从历史上考察,在德国,通过第三方的介入使争议的双方达成和解进而解决纠纷的制度有两种,一种为诉讼上和解,另一种为调停。
前者以享有审判权的法官在审判过程中进行的和解劝告为特征,因和解发生在审判程序中,故又称“审判内和解程序”。
后者则是不享有审判权的调停人通过对双方当事人的劝导而使之和解的制度。
由于调停与审判程序无关,也叫“分离和解程序”。
19世纪前半叶,关于是否将和解纳入到审判中来,存在着截然相反的两种主张。
反对者担心由审理案件的法官试行和解,有可能使法官逃避作出困难的需要花费时间的判决。
另外,由于法官劝告和解之际要对诉讼的结论表明见解,容易给当事人带来压力而导致被迫和解,因而反对在审判程序中劝试和解。
而赞成者则认为,由法官劝试和解才是最为合适的选择。
其主要依据是当时德国设置的由外行人士主持的调停程序,由于调停人不具备对诉讼的结论作出预见的能力,往往依据主观公平进行劝解,每每以失败告终。
而在诉讼程序中他们认为法官能对法律状态作出恰当的说明,对当事人和解进行的劝导颇有说服力,主张将和解纳入到审判程序之中。
结果,在这场论战中赞成论占据上峰。
立法采纳了这一主张,诉讼上和解制度得以确立。
1924年德国修改民诉法时曾规定所有地方法院均设置和解前置程序,后因遭至过于浪费时间的批判而于1950年废止,但诉讼上和解制度仍予以保留并在审判实务中发挥着重要的作用。
据统计,在地方法院以和解结案的比率为1/3,而州法院则高达1/2。
[8]德国诉讼上和解的立法依据是现行德国民事诉讼法第二百七十九条。
该条规定:“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解,为此目的,得命令当事人到庭,或把他们交给受命法官或受托法官进行和解。
”[9]可见,立法中劝试和解是被作为法官的职责而加以规定的。
实务中,法官亦常常以积极的态度,主动地促成当事人和解。
“许多法官等实务家偏重于追求成立和解的想法,认为应期待诉讼制度能追求达成和解为最善策,其次才是以判决解决。
”[4](500)围绕法官劝试和解,德国诉讼上和解的实务运作通过以下几个侧面加以展现:(一)劝试和解的时期根据立法的规定,诉讼上和解可发生在诉讼程序中的任何阶段,但实务中由法官劝试和解通常选择以下三个时期:首先是准备性的口头辩论期日。
准备性的口头辩论属审前程序,由于诉讼程序刚刚开始,法官对争议状况往往并不了解,很多实务家认为此时进行和解劝试并非合适,应主要依靠当事人自主和解,法官仅仅起中介的作用。
不过,也有一些热心于促进诉讼的法官,通过期日前就当事人的主张进行电话释明,明确双方当事人是否有和解的意图,以及依赖双方当事人进行和解方案的准备等方式促使和解在该期日中顺利达成。
尽管实绩突出,但给人一种法官在回避判决的印象。
其次是主辩论期日的证据调查开始前。
在该期日审判长要对事实关系及争点进行口头阐释,听取当事人及其律师的意见,并与之进行讨论。
通过这种方式,使双方当事人及其律师可以了解到,在经过准备后,法院在事实和法律上如何看待这一案件。
在此基础上,法院将尽力在当事人之间劝试和解。
此外,法院还会在庭审开始前向当事人发出附有简短理由的书面建议,这使双方当事人更有可能达成协议。
[10]再次是证据调查终了后。
在德国诉讼实务中,证据调查结束后法官与双方代理人直接就证据调查结果进行讨论。
在讨论中或讨论结束后,法官开示心证,提示法院的和解方案,听取当事人对和解方案的意见。
和解成立,诉讼终结,和解不成就指定宣告判决期日。
值得注意的是,德国没有专门以劝试和解为目的的所谓“和解期日”,劝试和解均在审理程序中进行。
从这一点上可以说,德国的诉讼上和解类似于我国的“调审合一”模式。
另外,由于德国证据调查要求集中一次完成,所以证据调查期间不能劝告和解。
(二)劝试和解的方式在德国的诉讼上和解中,法官劝试和解主要采取以下两种方式:第一种是由法官提出附理由的和解方案。
和解方案的内容应体现方案提出阶段法院对争议案件的判断,并向当事人双方进行释明,指出制作和解方案的根据(主要包括预测的判决及诉讼法律状态)。
之后,法官退庭,等待当事人之间和解交涉的结果。
由于法官提示了和解方案的根据,并就案件的事实问题与法律问题与当事人进行了充分的讨论,当事人之间交涉的事项很少。
通常当事人会就诉讼法律状态在控诉审中逆转的可能及新证据能否收集到等进行讨论。
这些无需花费很长时间,往往半个小时左右就结束,之后当事人将和解交涉的结果告之法官。
第二种方式是法官不提出和解方案,仅开示法官关于诉讼法律状态的看法并进行和解劝告,由当事人提出具体的和解方案。
法院就案件的法律适用与事实认定给予当事人充分的信息后,当事人之间若达成和解协议,只要不违反强行法的规定,无论该协议与诉讼法律状态有多大差异,法院都应接受。
以上两种方式的劝告和解均要求在相应的期日中得出和解成立与否的结论。
如果和解成立就终结诉讼。
和解不成,倘若和解劝告是在证据调查前,就转入证据调查;结果是在证据调查后,就指定宣告判决期日。
此外,法官劝试和解原则上要求当事人本人参加,如果当事人本人不在场时代理人接受了法官提出的和解方案,最终以和解方式结案时,法律赋予当事人对和解的撤回权。
在一定期限内当事人有权撤回已成立的和解,从而保障和解协议真正反映当事人的自愿。
(三)诉讼上和解中法官的法律拘束性作为法律适用主体,在民事诉讼中法官依法审判这是无庸置疑的法理,另一方面,“只要不违反强行法规,当事者在诉讼中自由地选择和解或妥协是民事诉讼最基本的内容之一”。
[13]问题在于由法官劝试和解,并向当事人提示和解方案时,是否受实体法的拘束呢?在德国诉讼上和解的实务中答案是肯定的。
法官与不享有审判权的调停人不同,既使在诉讼和解中也要受实体法的拘束,法官所提示的和解方案必须基于实体法的见解而作出。
例如在原告胜诉概率很高的情况下,就不允许法官提出原被告胜率各占一半的和解方案;又如,当原告的诉讼请求明显缺乏法律依据时,法院应直接判决驳回而不能劝试和解。
关于法官在诉讼和解中受法律拘束的理论根据,德国学者W olf曾进行过详细的阐释。
他认为,首先,法官与调停人不同,既使是劝试和解,也是在国家的审判程序中行使职权。
其次,法官有中立的义务,中立的表现就是要在审判程序中正确适用制定法;再次,在法治国家中,市民享有对国家的司法行为请求权,虽然通过诉讼中的和解能够放弃这一请求权,但司法行为请求权支配全部诉讼程序,也会给作为诉讼程序一环的法官的和解劝告带来影响。