法学方法论要点整理

■法学方法论含义：法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所遵循使用的方法。

■法律事实含义：能够引起法律关系产生、变更或消失的各种事实的总称。

■法律判断含义：是一种归类活动，将特定的法律事实归之于某一规范的活动。

■等置模式含义：法律判断的形成是被确认的法律事实与被发现的法律规范所规定的法律事实的一种契合和等置。

■法律解释含义;就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。

■法律推理含义：是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择分析法律规范，从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判决结论的思维活动。

■推理概念：由一个或几个已知的判断前提，推导出一个位置的结论的思维过程。

■法律推理的概念：以法律与事实两个已知的判断为前提，适用科学的方法和规则为法律所适用。

■形式法律推理概念：在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关法律条文，严格按照法律条款的形式结构所进行的推理。

■实质法律推理概念：又叫辩证推理，是对法律规定的案件事实的实质内容进行价值评价的推理。

他是法官面临两个或以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程，根本目的是对利益的平衡和协调。

■法律论证概念：就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。

（特征;本质上是一种似真论证；结论具有可废止型）■法律漏洞概念：法律体系中存在着违反立法计划的不圆满状况，换言之，关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。

特征是(1.与立法目的相悖性2.内容上的欠缺性3.适用上的困惑性)■法律补充概念：对法律漏洞无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释方法予以填补，即狭义的法律解释活动的继续。

■法律拟制概念：为实现法的价值，往往通过决断性的虚构事实，运用类比推理，将不同事物同等对待，以实现相同法律效果，或将相同事物不同对待以实现不同法律效果的法律方法。

法学方法与其他方法相比所具有的特征：1.具有法律性特点2.带有程序性和规范性特点 3.具有鲜明的实践性特点4.具有共性与个性统一特点。

■法学的历史和法律方法：（1）.古罗马时期，（2）.中世纪，1.注释法学派（主要是对《国法大全》进行说明解释和阐述，2.评论法学派（引入辩证法的方法，即逻辑推理的方法，来解决注释罗马古典法律文献中及社会实践中的问题）（3）.法典化时期的概念法学,概念法学基于法典化这样一个特殊时期而产生。

4.自由法运动及以后，19世纪，强调国家成文法不是唯一法律渊源，法律实践必须重视活跃在社会群体的活的法律，倡导法官对法律的自由发现。

■法律方法的发生机理：事实与规范不对称。

一，体现：1.事实与规范相对适应，规范总体明确，但存在一定扩张或缩小以及自由裁量的例外，例如仿真枪是否属于持枪抢劫？2.事实与规范不相适应，法律有规定，但存在较大扩张或缩小以及自由裁量的空间，比如公序良俗，诚实信用，显失公平。

3.事实缺乏规范标准，比如器官移植、代孕。

4.事实与规范在形式上相适应，但实质上不适应，是指应用形式合理的法律的结果会达到不能容忍的实质的程度。

二，原因：1.客观不能。

理性有限，词不达意。

2.主观故意。

避免法律停滞不前，含义不明确但有必要规定，比如公共利益、国家安全。

3.立法技术缺失。

■法律方法的中国问题：1.法律推理倒置。

2.泛道德化倾向3.缺乏法律论证。

■法律上的演绎推理：大前提—法律规范（事实构成于法律的结果），小前提—法律事实，结论—法律结果。

■归纳推理：即从个别性知识推出一般性结论的推理。

与演绎推理相反。

大陆法系——演绎推理法，多以法律概念为起点，阐发法律的原理，即先确定法律的基本原则。

英美法系——使用归纳法推理。

■类比推理：根据两个或两类对象有部分属性相同，从而推出它们的其他属性也相同的推理方法，简称类推、类比。

推理的形式是，A类事物具有abcd等属性，B事物也有abc属性，所以B也有d属性。

（一）公法上的类推;79年刑法79条，本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但应报请最高法院核准。

97年刑法第3条，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

（二）私法上的类推。

类推在民商法中广泛存在，其作用在于弥补法律漏洞，适应现实变化。

■为何刑法禁止类推、民商法允许类推？因为民法领域体现了平等主体间的社会关系，本身就需要类推，社会是复杂的，法律不能穷尽一切社会现象，所以需要用类推规则来将既有的制度适用于未能明确规定的领域。

而刑法是国家对严重破坏社会秩序者的严厉处罚，在资产阶级革命时期，为限制王权任意迫害公民，所以确定了严格的“罪刑法定”原则，禁止利用类推任意加罪。

■实质推理特点：1.它的作用主要是为了解决因实在法的局限性而引起的推理前提不确定这一法律疑难 2.实质推理具体表现为法官面临两个或两个以上相互矛盾或相互竞争命题时所进行的理性选择过程。

3.是法官基于实践理性，运用辩证逻辑认识疑难案件中规则与事实之间辩证关系的推出过程，4.是结合了司法直觉、知识与形式逻辑的复杂推理过程。

■实质推理的作用和应用范围;1.当法律无明文规定时，弥补法律漏洞2.当被适用的法律规定模糊时，推演法律的合理语义。

3.当被适用的法律相互抵触或存在竞合时，确定或选择其中合理规则，4.当被适用法律规定违背法律客观目的时，规避不合理法律。

■法律事实的认定：一，认定的重要性：冤假错案源于事实的不清楚。

■法律事实的特征：1.与主体具有直接关联性2.具有法律规定性3.具有主观与客观统一性4.具有多元性和复杂性。

■法律事实的种类：1.根据是否与当事人意志有关，分为事件和行为2.根据存在方式分为确认式法律事实和排除式法律事实 3.根据引起法律结果的事实是单数形式还是复数形式分为单一法律事实和复合法律事实4.国外还分规范中的和判决中的。

■冤假错案发生的原因）?1.司法不独立，公安机关基于命案必破的压力。

2.关注政治问题—社会稳定，百姓安心。

3.执政党的需要，4.破案率。

■法律漏洞产生的原因：1.立法者的认知能力的限制.2. 立法本身是妥协的产物. 立法是各利益集团争夺的重要场所,很多问题可能涉及相互斗争的政治力量难以协调一致,立法者为了让法律顺利通过,在有些问题上做出让步,常常使意见分歧隐蔽于口头上的空洞形式之中,有意授权司法机关或执法机关解决问题,这时会导致法律漏洞的产生。

3、法律本身的稳定性与社会关系的复杂多变性之间的必然矛盾.法律要面对现在和未来。

尽管存在一定程度的前瞻性，但毕竟只是预测。

法律从一开始就不可能涵盖包罗万象的社会生活。

■无需证明的事实：1众所周知的，自然规律及定理，已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实，已为仲裁机构的生效裁决确认的事实。

■言词证据的认定：1.犯罪嫌疑人口供的认定。

口供是否合理，是否自愿，供述之间有无矛盾。

2.被害人陈述，公安机关破案证据的重要来源，要严格验证。

3.证人证言。

证人陈述的来源(直接or间接)，证人的立场，证人陈述时所处的环境，证人的品行状况。

法■律事实的查明方法;1.观察，2.实验，侦查实验概念，在侦查过程中，为查明案情，验证案件中的某些事实是否存在而进行的模拟演示。

3.鉴定，包括侦查鉴定和司法鉴定。

侦查鉴定包括法医指纹DNA等，司法鉴定包括物证音像资料等。

■法律事实的证明：用证据来说明未知事物的存在与否。

对证据的判断包括：合法性、真实性、证据内容意义的判断。

■证据的证明效力：证明同一事实的数个证据，证明效力一般可按下列情形认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原件、原物优于复制件、复制品；（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；（五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；（六）原始证据优于传来证据；（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

■法律事实的推定：分为法律推定和事实推定、经验推定。

法律推定包括（直接推定：不依赖任何事实，即过错推定。

推论推定。

）■法律判断形成途径：1.感知为基础的判断2.对人类行为的解释为基础的判断，3.其他借助社会经验取得的判断4.价值判断5.留给法官的判断与地。

■如何认定法律事实，寻找法律渊源：一，找法。

这是法律适用的前提，即在明确案件事实的基础上，寻找可以使用于该事实的法律规定。

有两种可能，无结果或有结果，有结果包括结果唯一明确、结果不明确，不确定概念或结果有多余。

二，有多个法律规定的原则，确定法律效力的基本原则：1.同位阶法律之间，新法优于旧法，特别法优于普通法，2.不同位阶法律之间，上位法优于下位法。

三，一些特殊规定，1.刑法中的法条竞合，是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况，处理原则是法条重合时，特别法优于普通法；法条交叉时，复杂法优于简单法，某些情况下适用重法优于轻法。

2.司法解释与法律不一致，比如，担保法24条与担保法解释法30条不一致。

■法律为什么需要解释？1.构成法律的语言文字具有模糊性2.社会生活的复杂性。

■法律解释的分类：1.立法解释，是指立法机关根据法律原意对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念术语定义的说明，2.司法解释，是指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。

3.审裁判解释，是指法官在审理案件中对相关法律规范所作的解释，其依据是针对个案的裁判权，裁判解释没有普遍效力，效力仅限于原被告双方，结果不是普遍性规范，只是裁判决。

4.学理解释，是指专家学者从法律理论的角度对法律所作出的解释，没有法律强制力，不是法官审判案件的依据，不具法律约束力，但是从法律的渊源以及将来的发展来看，学理解释是一个很重要的法学发展的推动力量。

■解释方法的种类：1.文字解释与文理解释2.扩张解释和缩小解释3.类推、相反、当然解释4.伦理和体系解释5.历史解释6.目的解释7.社会学解释。

■法律解释的方法：1.文义解释，是指按照法律条文所使用的文字词句的涵义，对法律条文进行解释的方法，法律解释的基本原则;解释必须文义入手。

2.体系解释，是指将法律条文或法律概念放在整个法律体系中来解释，通过揭示前后法律条文和法律的内在价值与目的，来明晰某一具体法律、规范或法律概念。

■法律解释的功能或意义：1.往往是法律适用的必要前提，在法律适用程序中居于不可或缺的地位2.是克服实定法趋于僵化的有效途径3.是完善法律的有效手段。