小区地下停车场产权辨析

小区地下停车场产权辨析作者:詹礼愿地下停车场物权归属问题是目前小区区分所有权问题上比较敏感而热点的问题，因此引发的小区业主与开发商及物业公司之间的矛盾也时常见诸报端。

2005年7月，全国人大常委会公布的《中华人民共和国物权法（草案）》第七十六条第2款规定：“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。

”该草案一经公布立即引发了各阶层的抨击，笔者参加了多个物权法草案研讨会，几乎每次都有与会者提出针对这一款的修改意见，其中许多意见相当中肯。

笔者长期从事专职律师工作，在执业实践中，亲历许多停车场物权之争，深感这一问题虽然在物权法的宏观架构中地位不高，但其妥善处理却关乎到能否建立和谐小区，甚至和谐社会的大局。

为此，笔者在此略抒管见，权且抛砖。

一、地下停车场的物权诉求竞合我们知道，物权是自然人、法人直接支配不动产或者动产的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

按照上述定义，所有权物权的核心内容，也是我国和谐小区建设过程中需要特别明确的问题。

在我国小区建设法制化过程中，一个公认的焦点问题就是小区地下停车场的物权问题，特别是其中地下停车场的所有权问题。

目前关于地下停车场的所有权的诉求来自如下三类主体：其一是开发商，依据是地下停车场所附着的土地使用权在建筑上盖在完成综合验收后的总体确权（又称大确权）时一般是确权到开发商或者开发商所成立的项目公司，然后房管部门根据一手交易记录分别将已成交单位分割确权给小业主（又称小确权），大确权与小确权之差，既包括尚未售出的部分物业，也包括一些公摊面积及未公摊的公共设施。

公摊面积按照物业管理条例法定地属于全体业主，而公共设施，包括停车场、会所等等则属于大确权与小确权之差，由开发商取得。

实际上，在目前房地产开发实践中，尽管对地下停车场与会所的产权归属之争议不绝于耳，许多开发商还是成功地作通了房管部门的工作，取得了上述公共设施的产权证，形成既得利益。

其二是人防部门。

人防部门主张权利的依据是《中华人民共和国人民防空法》，认为包括地下停车场在内的人防工程均属于国家所有，具体由人防办管理。

2005年5月，北京市海淀区华清嘉园甲15号楼的业主因不满海淀区人民防空办公室将该楼地下的人防工程出租并多次易主，将人防办诉至法院，请求法院将该楼地下的人防工程所有权确定为原告所有，被告负责立即清退人防工程中居住的人员，并向原告返还租金2万元。

2005年10月13日上午，海淀区人民法院开庭审理了此案，海淀区人防办答辩认为，小业主没有任何证据证明购房款中包括人防工程的建设成本，有关法规也规定人防工程的面积是不计入公摊面积的。

人防工程是国防的组成部分，所有权是归国家所有，开发商不可能将人防工程出售给业主。

而且相关条例中规定，任何组织、团体和个人使用人防工程都应为有偿使用，应由人防办收取使用费，人防办行使经营管理权。

其三是全体业主。

目前对地下停车场产权诉求最强烈的就是小区业主。

其基本的理由是将地下停车场作为整个小区的不可分割的公共配套设施，认为小区地下停车场或者面积上或者投资上已经分摊在有效的销售面积之中，因而，其产权当然属于业主。

上述不同利益的诉求主体观点与利益明显冲突，虽然各自都有一定的法律依据，但是都是似是而非，并不能完全令人信服。

随着我国社会管理社区化的日益推进，尽快厘清小区地下停车场的产权归属及其法理依据是我们法律研究者与法律工作者义不容辞的责任。

二、地下停车场产权创设的法理依据一般认为，产权合法取得的方法理论上包括原始取得与继受取得。

前者包括生产（或建设）、收取孳息、国有化、没收、取得遗失物和所有人不明的埋藏物、隐藏物。

后者包括买受、赠与、互易、继承、受遗赠等。

但是，收取孳息、没收、取得遗失物和所有人不明的埋藏物、隐藏物、赠与、互易、继承、受遗赠等显然与本文探讨的对象没有任何联系，与本文有直接或者间接关联的只有生产、国有化及买受三种物权创设的可能性。

首先，是否存在国有化问题。

国有化问题，主要是针对人防部门的诉求。

但是，如前所述，《中华人民共和国人民防空法》虽然要求开发商建设人防工程交给人防办管理，但并无国有化之特别规定，而且，国有化是特殊历史时期的特殊措施，政府即便根据严格的程序实施国有化，必须进行充分有效的补偿。

但是，从《中华人民共和国人民防空法》无论直接文字还是间接含义，都无法解读出国有化的概念，显然，无论地下停车场产权是否应该归属人防部门，其取得产权的法理依据显然不是国有化。

其次，是否存在买受问题。

地下停车场的买卖在现实生活中确实存在，因此发生的纠纷不在少数。

但是，本文的目的是要追根溯源，讨论地下停车场究竟能否买卖及谁是适格的出卖主体，因而强行的停车场买卖不在本文讨论之列。

至于正常的买卖，显然开发商是建设者无须买受；人防部门是根据人防法规强行行使某种就本文而言性质待定的权利，并不存在与开发商或者其他相关主体签订地下停车场的买卖合同问题；至于全体业主，至少存在着“疑似买卖”的可能性，但是，实践告诉我们，业主们买卖的实际上是地表以上的部分，除前文提及的不正常的买卖关系外，并未直接签署地下停车场买卖的合同，因而，地下停车场的产权无论是否属于全体业主，其法理依据肯定也不是买卖。

再次，生产（或建设）问题。

就本文论题角度而言，地下停车场的物权完全属于新生的物权客体，在排除国有化或者买卖之后，地下停车场物权的创设法理依据就只剩下生产或者建设了。

这本来有废话之嫌，因为除自然资源是自然生成外，所有物权客体的初始物权基本来自生产或者建设。

但笔者认为有必要作上述排除，因为地下停车场的直接而具体的建设者肯定是开发商，但是，在建设资金来源问题上的模糊概念有时与国有化或者买卖有交叉之处，因而，具体分析建设问题前的排除是为了明确概念，以便拨开地下停车场的层层迷雾，揭示决定其产权归属的实质要素。

三、地下停车场投资来源辨析以建设取得物权的方式并非是以具体的建设行为来界定，而是以建设的资金来源界定，即谁为建设行为买单，谁就是产权人。

正如地下停车场的直接而具体的建设者肯定是开发商一样，地下停车场的初始建设成本肯定是开发商的，关键是建设后的分割处分中，除开发商以外，有无其他的法律主体为地下停车场的投资买单。

要弄清这个问题，关键是要对地下停车场本身的经济结构及投资来源进行分析。

我们知道，地下停车场的经济构成千头万绪，最重要的就是两种：其一是地下停车场的地价因素；其二是地下停车场的物质结构的投资因素。

下面我们分别进行分析：（一）地下停车场的地价因素。

合法的商品房开发必须履行完整的征地及国有土地使用权出让手续，初始的土地出让金显然也是开发商交付的，开发商完成建设后通过销售行为又将土地出让金通过商品房销售价格或者面积公摊等直接或间接的方式转嫁给了全体业主，也就是说，归根结底，全体业主应该是土地出让金的最终承担者（当然，其中也包含持有部分未售让物业产权的开发商本身），这也就是为什么对那些属于区分所有权范围的公共场所没有争议地归属全体业主的原因。

然而，上述土地出让金并并不包含地下停车场部分。

因为国土部门计算土地使用权出让金的标准是以总建筑面积为基数的，而总建筑面积是土地面积乘以容积率的结果，这里的土地面积是地面以上的面积，容积率的确定并不包含地面以下部分，因而只有地面以上的总建筑面积及与其相应的土地出让金，并没有地面以下的总建筑面积与相应的土地出让金，换句话说，对于地表以下的地下停车场，国家实际上并没有收取土地出让金。

由于未付土地出让金，地面以下的停车场的严格意义上的房产权始终存在争议，房屋测绘部门在进行面积测绘时，并没有将地下停车场的面积列入公摊面积。

可以说，这是目前产生地下物权争议的根本原因所在。

因为没有支付土地出让金，人防部门认为这部分是国家出了，目的是为了实现人防用途，因而，作为国家利益的代表，人防部门拥有地下停车场的物权；而开发商认为，既然整个建筑都由开发商建设，而地下停车场没有列入公摊面积，因而，当然属于开发商所有。

重庆一家法院的判决也是持这种观点。

但最强烈的声音来自全体业主，他们认为他们在购买上盖时已经分摊了全部纳入容积率的地价，至于地下停车场部分是上盖土地的附属，没有上盖的地价款当然也不可能有地下停车场的承载土地了，既然地下停车场不用计算地价，说明地下停车场属于地面建筑物不可分割的设施。

笔者认为，我国的法学界对立体物权的研究尚未十分成熟，目前的既有研究成果还很难形成一个立体化的物权体系。

比如地下权所涉及的深度或者地上权所涉及的高度就是一个至今尚未研究成熟的问题。

在此情况下，与地表不动产物权匹配的地上或者地下建筑物仍然难以逃脱“附着土地使用权”的一般规律。

只有少数与地表联系并不紧密的地下设施或者建筑物（例如地铁、无上盖的地下商场、矿井、矿脉等），或者与地表联系并不紧密的地上设施或者建筑物（例如高架桥、立交桥、过河桥梁、铁轨、有轨电车的轨道等）的物权可以作为该规律的例外。

在房地产开发概念中的地下停车场，无论作为人防用途还是作纯商业用途显然从其功能看都是与地表建筑物不可分割的，当属扶着地表土地使用权范畴之列。

目前的国土政策不收取地下停车场的土地出让金更表明地下停车场的土地价值与地表土地使用权密不可分，换句话说，虽然地下停车场没有单独计算地价，但不能忽视地下停车场的占用地下土地的商业价值，只不过，这种商业价值通过计算地表容积率的方式已经将其应当承担的土地出让金分摊在地表建筑面积上。

笔者因此判断，地下停车场从土地使用权上应该属于全体地表的全体业主。

（二）地下停车场物质结构的投资来源。

关于地下停车场的物质结构的投资来源也有三个不同的利益主体。

开发商理直气壮地认为，无论是贷款还是自带资金，地下停车场地建设工程款、材料款、水电安装、电梯、照明、通风、消防等设备的资金全部由开发商支付，甚至引用1992年《商品住宅价格管理暂行办法》第六条第2款“住宅小区内的营业性用房和设施的建设费用不计入商品住宅价格”为依据，认为地下停车场投资完全由自己承担与他人无关。

人防办运用逆向思维方式也发现了自己在地下停车场的投资利益，因为建设地下停车场是开发商的义务，如果开发的楼盘不具备建设地下停车场的条件时，开发商需要交付一种名为“异地建设费”的费用。

例如，《广东省实施<中华人民共和国人民防空法>办法》第九条规定，10层以上深度3米以上的建筑物应建等于首层面积的防空地下室。

因地质、施工等原因不能修建的，应该向县级以上人民防空主管部门交纳“易地建设费”。

如果逆向思维，该项法规似乎也可以理解为，如果开发的楼盘具备建设地下停车场等人防工程的条件，那么，开发商就不必上交上述“易地建设费”，而是就地消化在地下停车场的建设上，给人一种“税费转作投资”的误区。