第十二章 违约与违约责任

第十二章违约与违约责任第一节违约与违约责任概述一、违约行为（一）区分概念：履行障碍、债务不履行与违约履行障碍：指合同履行过程中遇到障碍，可能会但并不一定会导致违约。

债务不履行：就是债务人不履行约定的或者法定的债务。

违约：我国法律的用语是“不履行合同义务或履行合同不符合约定”这里的“义务”如何界定？应该理解为既包括主合同义务也包括从义务和附随义务。

（二）违约行为的构成（联系侵权行为的构成）主体方面的要求：主要是债务人，但债权人在迟延受领的场合也可能构成违约。

主观方面：没有特殊要求，无论是故意还是过失，不妨碍违约的构成。

违约行为的违法性应如何理解侵权行为的违法性指侵权行为违反了具体的某个条文而违约行为违反的是当事人之间的合同所以我们理解违约行为的违法性的时候应当把法字理解为依法成立的受到法律保护的当事人之间的合同。

换一个角度来说违约行为从客观的行为表现就可以看出来无须对方当事人（也就是债权人）举证，债务人就要承担责任，而债务人要想免责的话只能举出反证举出自己有正当事由，从这个角度出发我们也可以把违约行为的违法性理解为不具有正当事由。

二、违约形态论（违约行为的分类）概述：按照不同的标准，可以对违约行为作不同的分类按照违约的原因进行分类的方法称为原因进路（the “cause approach”）按照不履行合同的后果（救济的方式）来分类称为救济进路（the“remedy approach”）我国采用是前者。

具体形态1．不能履行（给付不能）自始不能履行——合同无效嗣后不能履行——合同解除永久的不能履行一时的不能履行全部不能履行部分不能履行事实上不能履行法律上不能履行2．迟延履行构成要件：（1）存在有效的债务；（2）能够履行；（3）未履行；（4）不具有正当理由（抗辩权）3．不完全履行（德：积极侵害债权；台湾：不完全给付；日本：不完全给付）履行数量不完全标的物不合格加害给付履行方式的不完全4．拒绝履行5．债权人迟延三、合同债务和违约责任债务和责任关系的发展：从不区分到区分罗马法上不加区分，将两者都称为“obligatio”法锁。

德国普通法也没有加区分。

日尔曼法上加以区分：债务之本质上法的当为，并不含有法的强制，而责任不同，责任是指“替代”的关系，即债务人应当为给付而未为给付或不完全给付时，应服从债权人强制取得的关系。

我国承认二者的区别，认为责任实际上是第二性的债务，是债务的转化形式。

四、违约责任的概念与性质违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。

1．一般性质财产性补偿性惩罚性2．特殊性质是当事人不履行合同债务的时候产生可以由当事人在法律允许的范围内约定是违约方向对方承担的民事责任，现代法律的发展违约方可能向第三人承担责任。

第二节归责原则一、概述归责原则是指根据一定的归责事由而确定责任成立的法律原则。

归责原则的重要性在于其决定着违约责任的构成要件（主要是主观方面能否决定违约责任的构成）和举证责任的分担。

二、我国合同法上的规则原则以前的合同法采用的是过错原则。

现行的合同法采用的是以严格责任为原则，以过错原则为补充。

合同法第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的责、采取补救措施、或者赔偿损失等违约责任，”这是严格责任的依据。

过错责任原则主要体现在以下几个方面：供电人的责任（179、180、181）、承租人的保管责任（222）承揽人的责任（262、265）保管人的责任（371）等。

第三节免责条件和免责条款违约应当承担责任这是原则，但不是绝对的，在有些情况下有违约行为却不要承担责任，另外法律还允许当事人约定排除违约责任。

一、免责条件概念：是指法律明文规定当事人对其违约行为不承担责任的条件。

我国法律中规定的免责条件主要有：（一）不可抗力的确立标准不可抗力的确立标准1．主观说。

不可抗力就是虽然尽了最大的注意也不能防止其发生的事件。

2．客观说。

不可抗力与主观状况无关，应当主要考虑发生的机率（量的要件）和是不是当事人的原因（质的要件）所造成两个方面。

3．折衷说。

首先必须是当事人以外的原因所造成，其次必须考虑当事人有无过错。

4．我国的态度。

采取折衷说。

“不能预见，不能避免，并不能克服的客观情况”不可抗力的法律后果当事人不需承担违约责任，因当按照公平原则，由债权人和债务人分担风险。

（二）货物的自然性质和合理损耗（三）债权人过错二、免责条款（一）概念：是当事人以协议排除或限制未来责任的条款（二）特征：1．约定性（区别于免责条件）2．明示（非默示，不可推定）3．具有免责功能（与免责条件相同，与一般合同条款的不同之处）（三）种类完全免责条款限制债务条款无效的免责条款部分免责条款限制责任条款有效的免责条款第四节违约责任和侵权责任竞合一、概说规范竞合：同一个事实符合数个规范要件，致使这些规范都可以适用的情况。

民事责任的聚合发生在同一法律领域规范竞合民事责任的竞合发生在不同的法律领域二、违约责任和侵权责任的差异三、处理方法三种立法模式（一）禁止竞合——以法国为代表，以违约责任优先。

（二）允许竞合——德国为代表，（三）有限制的选择诉讼——英国为代表，允许选择，但在合同关系的范围上（要求是有偿合同），当事人的要求上（只能严格是当事人双方，不能是第三人）等方面做了限制。

（四）我国法律的选择，德国做法，允许竞合，除非法律有规定，但实际上有限制的很少，几乎没有。

第五节强制履行一、概念分析含义：在我国法上也叫继续履行，学说上又称为强制实际履行或依约履行。

指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。

1．履行请求权与强制履行相关联的一个概念是履行请求权：任意履行请求权履行请求权履行诉求权――此处的强制履行2．日本法上的强制履行直接强制强制履行代替执行——第三人执行，债务人支付费用间接强制——债务人支付“罚金”，产生心理强制性质：承担责任的方式，非原来债务的履行，区别如下：二、构成要件1．存在违约行为2．守约方请求（希望继续履行）3．能够继续履行三、表现形态1．限期履行应当履行的债务2．修理、重作、更换。

四、不适用强制履行的情形1．不能履行2．标的不适合履行或履行费用过高3．债权人在合理期限内未要求履行。

“合理期限”由法官自由裁量权决定。

五、强制履行和有关责任方式的关系（一）强制履行与赔偿损失的关系两者可以并存。

（二）强制履行和合同解除的关系两者不能并存（三）强制履行和价格制裁的关系可以并存。

第六节赔偿损失一、赔偿损失概说（一）概念：也叫损害赔偿，在合同法中是指债务人不履行债务时依法赔偿债权人损失的责任形式。

（二）赔偿的方法：回复原状主义（实物赔偿）——符合赔偿的本来目的，但实际操作困难金钱赔偿主义（金钱赔偿）——简洁易行。

（三）损害赔偿的分类约定赔偿，1．一般赔偿特别法定赔偿——《消费者权益保护法》第49条规定。

迟延赔偿2．填补赔偿二、违约损害赔偿责任的构成（一）损害的概念1．损害差额说（又称为利益说）广义损害是指在法益的世界中发生的全部的不利益的变更狭义损害是被害人对该特定损害事故的利害关系。

换言之即被害人的财产状况于有损害事故的发生与无损害事故的发生的差额。

2．现实损害说（1）他们均认为因特定物体所生的损害为损害概念中的一个构成成分（2）不绝对摒弃利益说的观点。

（二）损害的种类财产上的损害所受损害非财产上的损害所失利益履行利益的损害：合同履行和不履行所带来的利益的差额。

信赖利益的损害：一方当事人因为信赖对方，但对方却使得法律行为有瑕疵时所遭受的损失维持利益的损害：违反保护义务，侵害相对人的固有权利（财产和人身）造成的损害直接损害间接损害三、违约损害赔偿责任范围（一）责任的范围1．约定的赔偿范围2．一般法定的赔偿范围3．特殊的法定的赔偿范围。

如《海商法》第56条规定：承运人对货物的灭失，或者损坏的赔偿限额，按照货物的件数或者其他货运单位计算，每件或者每个其他货运单位为666.67计算单位，或者按货物毛重计算，每公斤为2计算单位。

以两者中较高的赔偿限额为准。

（二）确定的赔偿范围的基本思路以履行利益的损害为基础，采用多种限制赔偿范围的方法的手段。

所谓的“多种限制方法”目前的立法中主要包括了：（1）可预见性原则合同法第113条第1款的规定。

（含预见的主体，时间和内容）（2）与有过失原则概念：也称过失相抵原则，通常是指就损害的发生或者扩大，赔偿权利人有过失时，法院可以减轻赔偿金额或者免除赔偿责任。

与有过失与双方违约的关系。

与有过失是指双方的过错导致同一结果的产生，双方违约一般是指两个行为导致了两个结果的产生。

例如在互易合同中，两个标的物均不符合合同的约定，这样的情况是双方违约，并不构成与有过失。

（3）减损原则法律依据：《民法通则》114条和《合同法》119条行为表现：a停止工作；b替代安排；c变更合同；d继续履行（4）损益相抵原则。

概念：损益同销，指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。

第七节违约金一、概念由当事人约定或者法律规定的在当事人一方不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。

二、种类惩罚性违约金赔偿性违约金约定违约金——明示的条款法定违约金——默示的条款三、违约金责任的成立首先存在有效的合同其次违约行为的存在再次是否要求当事人有过错应当具体问题具体分析最后是否要求证明损害的存在和大小？学理上认为，一般情况下无须证明损害的存在和大小。

四、违约金数额的调整赔偿性违约金的调整违约金高低的赔偿标准违约金增加违约金的适当减少惩罚性违约金的规则违约金可否免除调整违约金的方式五、违约金与其他违约救济方式违约金和强制履行违约金与损害赔偿违约金与定金违约定金与违约金解约定金与违约金其他类型的顶金与违约金第13章第一节合同解释的概念一合同解释的界定二合同解释与法律解释三合同解释与单方法律解释揭示单方法律行为所探求的知识该行为人的意思例如遗嘱人的意思广告人的意思说此之外不看球他人的意思在合同场合各方都选择某些表达符号并赋予其意思对同一表达符号一方富裕的14与对方所赋予的意思可能存在这10质的不同合同解释必须探求双方意思的表示一致利益主食利遗嘱遗嘱人不要求他人理解和统一不需要任何人做恢复性的允诺绝育已经履行的原因和作出任何其他期满行为这些因素大多要成为合同订立的合同履行地一部分法院必须根据可适用的法律哪一方的意思因区域主导地位期货远郊确定遗嘱人的意思复杂困难。

四届世的主体对合同及其相关资料的含义进行分析和说明任何人都有权进行例如当事人双方时常对企业所订立的合同进行分析和说明及季节和托解释发生合同纠纷诉诸法院或仲裁是法官仲裁员当事人诉讼代理人这人鉴定人的都从各自不同的角度解释和同合同在签证公证鉴定人员公职人员当事人也要解释合同五合同解释的客体概念合同解释工作指向的对象不同的合同争议中，解释的客体也不一致语言文字表达含糊不清模棱两可语言文字所表达的意思与其内心真实意思相矛盾，如何判断当事人的真实意思当权利义务关系不是很明确时客体就是漏定的合同条款，。