中日两国婚姻法的比较

中日两国婚姻法的比较
一、中日两国婚姻法的不同
1、离婚的程序和条件上的差别。

①日本法律规定的离婚程序和条件。

日本同中国一样，采取协议离婚和裁判离婚并行的制度。

（1）离婚的程序。

第一，协议离婚。

在日本，协议离婚同中国类似，需要当事人双方以及两名以上已成年的证人，以口头或书面形式提出。

申请的方式同在日本结婚的申请基本一致。

第二，裁判离婚。

夫妻一方有法定原因，可以提起离婚之诉。

日本的裁判离婚程序，有调解离婚、审判离婚及判决离婚三个步骤。

第三，调解离婚。

要求离婚的当事人，应当向家庭裁判所申请调解。

若当事人未申请调解而直接提出离婚之诉，法院应裁定移送家庭裁判所调解或依职权裁定移送家庭裁判所调解。

在离婚调解中，若当事人之间达成了离婚的合意，且调解委员会认为其内容合理而记载于调解书中时，调解离婚即成立，发生与确定判决同等的效力。

第四，审判离婚。

经过调解仍不能成立离婚的，家庭裁判所认为必要时，可听取调解委员会的意见，从双方当事人的利益出发，在不违背当事人申请的意思表示前提下，依职权进行离婚审判。

此时，只有在当事人同意离婚，而仅就财产分割或其他问题不能达成协议时，才能进行。

当调解委员会做出合理的解决方案，并劝当事人接受，而当事人无理地拒绝接受时，家庭裁判所可以强制手段执行该解决方案的内容。

但当事人对家庭裁判所的审判不服，可在两星期内向其提出不带理由的异议，从而使家庭裁判所的审判失效。

第五，判决离婚。

在调解离婚不成立，且未进行审判离婚，或虽经审判离婚，但因当事人提出异议而使审判离婚失效时，当事人可向普通法院提起离婚诉讼。

该诉讼将以人事诉讼的程序审理。

诉讼中，离婚问题及与离婚不可分的慰籍金请求、财产分割及子女监护等问题一并解决。

对判决不服的，可以提起上诉。

审判离婚不一定以提起诉讼为前提，它和判决离婚不通，不需要受日本民法典中法定离婚条件的限制。

由于它不是以当事人的合意为根据，所以这种情况带有中间性质，更接近于判决离婚。

（2）离婚的条件。

在日本的离婚诉讼中，如果出现了下面几种情况，就构成了法定的解除离婚的事由：
第一，配偶有不贞行为。

指夫妻之间不遵守贞操义务的一切行为，包括不正常的性行为，这比通奸的概念广泛。

第二，被配偶恶意遗弃，即无正当理由而放弃同居、合作、扶助的义务。

判断的标准在于是否已经丧失互相扶助、维持正常的夫妻生活的意愿。

第三，配偶生死不明达3年以上。

不论生死不明的原因如何，3年的期限是从得知其最后的消息时起算。

第四，配偶患强度精神病且无康复的希望。

一时的、轻度的精神病，不能构成离婚的原因。

如何分辨，应以医生的鉴定材料为准，从法律的角度予以判定。

第五，其他难以维持夫妻关系的重大事由。

何谓难以维持婚姻关系的重大事由，要有法院做出具体判断。

一般情况下，应综合考虑当事人肉体上和精神上的协调程度、经济状况等，在认为无论如何也无法维持圆满的夫妻生活时，才允许离婚。

但是，即使存在上述事由，但法院从各方面考虑认为婚姻关系继续存在为适宜，将会驳回原告的诉讼请求。

②中国法律规定的离婚条件及程序。

中国法律规定的解除婚姻关系的途径有两种：协议登记离婚与单方诉讼离婚。

对于离婚合意的双方当事人，可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，不必亲自到法院办理。

第二种途径，是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间，可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。

法院查明，如果当事人有婚姻法46条规定的情况之一的，即：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
第一，重婚或有配偶者与他人同居的；
第二，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
第三，有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
第四，因感情不和分居满二年的；
第五，其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

除了上述几种情况，中国法院第一次判决，基本不会同意当事人的离婚请求。

除非已证实夫妻感情确已破裂。

但当事人在一审判决书生效6个月后再次提起离婚诉讼，法院支持原告诉讼请求的可能性的概率就会大大增加。

由此可见，与美国婚姻家庭法相比，中国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性的结合。

2、离婚后的财产分割。

①日本婚姻法规定的财产分割。

（1）对于财产是否需要分割以及分割的数额和方法，由当事人协商决定。

（2）若协商不成，当事人可向家庭裁判所请求处理。

家庭裁判所将考虑当事人双方共同获得财产的数额及其他一切情况确定是否分割以及分割的数额和方法。

其他一切情况包括：
第一，夫妻共同生活的时间；
第二，夫妻的收支情况；
第三，夫妻生活的状况、职业、互相协助的程度；
第四，一方是否因结婚而退职失去收入来源；
第五，结婚当时或婚姻存续期间一方对另一方的赠与；
第六，一方不贞或有其他原因。

家庭裁判所在审判此类案件时，如果离婚是因对方的违法行为而必须承担赡养费的，在计算分割财产的数额时，最好明确是否已把赡养费考虑在内。

②中国的财产分割。

根据《婚姻法》第39条及最高人民法院的相关司法解释，夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半。

3、离婚后的扶养制度。

①日本的抚养制度。

（1）获得扶养费的条件。

第一，即使将基于夫妻财产清算和损害赔偿获得的财产计算在内，一方配偶依然陷入生活困难；
第二，对方配偶的财产状态允许。

（2）扶养费的数额。

在计算扶养费的过程中，法院要考虑一切情况，该一切情况的具体时间，是指审判程序中的最终口头辩论终结时或调解成立的当事，考虑的主要因素是“困难和资力”。

（3）扶养费的给付方法
第一，一次性的给付本金；
第二，分期支付的本金；
第三，金钱定期金；
第四，交付物品。

在司法实践中，采用前两种的比较多。

②中国法律离婚后对配偶扶养权的规定。

一方对另一方的经济给付，根据《婚姻法》有两种：其一，是经济补偿，依据是《婚姻法》第40条，该条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时，有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿”；其二是经济帮助，依据是《婚姻法》第42条，该条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。

具体办法由双方商议；协议不成时，由人民法院判决”。

这一规定虽然是经济帮助，但与“扶养”概念显然不同，可见，中国婚姻法并未对离婚后给予配偶抚养做出规定，这一点，显然容易形成弱者特别是女方的不利地位。

二、我国婚姻法的不足
1、关于离婚损害赔偿制度
为了完善我国婚姻法，加强保护离婚当事人的合法权益，我国在此次对婚姻法的修改中确立了婚姻损害赔偿制度。

离婚损害赔偿制度，是规定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权利，其过错行为导致婚姻关系的破裂，离婚时，无过错一方对由此所受损害（财产上损害和非财产上损害）有权要求赔偿，加害方则负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。

离婚赔偿制度在2001年修改后的新婚姻法中缓缓出台的。

修改后的婚姻法规定的离婚赔偿制度，有利于保护离婚无过错方的合法权益，亦使司法部门追究损害配偶权的违法行为人的损害赔偿责任时“有法可依”，具有重大意义。

但其内容不全面，不彻底，羞羞达达，遮遮掩掩，"犹抱琵琶半遮面"，致使许多婚姻赔偿仍然被遮挡在法律保护之外。

(一)、赔偿范围过窄
首先，新婚姻法没有规定无效婚姻和可撤销婚姻的过错方和侵权人承担赔偿责任，其规定是不全面的，具有明显的缺陷。

一是纵容一些人钻法律空子，使弱势受害群体的合法权益得不到有效保护；二是不符合一般民事责任理论。

民事责任理论并不排除无效民事行为中过错方或侵权人的民事责任。

这在其他民事法律中都有规定，如《合同法》第六十一条关于无效合同的民事责任规定："有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失。

"可见，是完全有其理论根据的。

将来修改婚姻法时，应当设立婚姻被确认无效和被撤销后的法律后果，并规定对于造成婚姻无效的过错者和在无效婚姻关系存续期间侵权者承担民事责任。

其次，对合法婚姻的赔偿范围，新婚姻法只规定了重婚、同居、暴力、虐待和遗弃四种情形，其范围也明显过窄，使许多婚姻侵权得不到处理。

从修改后的婚姻法实施情况来看，涉及到婚姻赔偿的问题主要有：(1)、通奸；(2)、嫖娼；
(3)、婚外同性恋；(4)、婚内性暴力；(5)、婚外生子；(6)、婚内传病；(7)、非暴力性侮辱和诽谤；等等。

上述几种情况是否都可以作为婚姻赔偿，尚值得研究，由于篇幅限制，仅就下列几种情形是完全应当作为离婚赔偿的进行论述。

(1)、婚外生子。

婚外生子（女），是指因婚外情怀孕所生之子女。

应当指出的是，这里所说的婚外生子，是指配偶一方与婚外异性尚不构成同居关系所生之子女。

按照婚姻法第46条规规定的同居，追究赔偿责任。

从司法实践来看，婚外生子(女)，都是在对方不知情的情况下怀孕生子，对另一方所造成的伤害，非常严重，有的甚至是难以估量的。

如五十岁的老汉罗某，到2010年8月中旬，才知道孩子不是自己的。

这时孩子已经十几岁了。

他接受不了这个现实，便提出离婚，并要求对方给予经济补偿和精神赔偿。

对于罗老汉的请求，法院难道不应支持吗？可以说，这种伤害，比一般同居还要严重的多。

法院应当受理并做出判决赔偿.但作者也发现，由于婚姻法规定的婚外情赔偿范围定在同居内,对于没有达到同居程度的婚外生子，要求赔偿的法院并不支持。

即使接受此案例,但在判决上也各不相同(适用法律不同)。

有的直接适用婚姻法第46条，有的以违反夫妻互相忠实义务，适用婚姻法第4条，有的以侵犯名誉权，适用民法通则第121条。

再次、婚内传病。

婚内传病，是指在婚姻存续期间，一方配偶将疾病传染给另一方。

如男方得了性病，传染给女方，女方怀孕后，多次作流产手术，身体受到严重摧残。

男方提出离婚时，女方提出赔偿。

最后、非暴力性侮辱和诽谤以及揭露隐私。

即一方为了离婚或出于其他目的，对另一方不使用暴力，而使用非暴力性侮辱和诽谤及揭露隐私手段，侮辱、贬低对方人格，毁损对方名誉。

对此，在离婚时，受害人提出损害赔偿的，人民法院应当支持。

因为我国民法律和刑法都禁止侮辱和诽谤，婚姻赔偿未作规定，显然是一个缺陷。

(二)、责任主体不合理
由于近年来一些第三者打着“爱情”的幌子，明日张胆地羞辱、谩骂无过错配偶，使无过错配偶的身心受到了严重摧残。

同时也基于教育，引导公民严肃认真对待婚姻家庭，保障合法婚姻关系之目的，以及公平正义的原则，则要求离婚损害请求的义务主体，除离婚过错配偶外，还应包括实施破坏的第三人。

最高人
民法院关于适用婚姻法的司法解释一第29条第一款，限制离婚配偶向第三人索赔。

这一规定存在明显的不合理。

从法律规定的离婚赔偿的四种情形看，都可能有共同侵权人。

其中重婚和同居（除第三人不知道重婚和同居者已有配偶，则不构成共同侵权外），属于必要的共同侵权；暴力、虐待和遗弃，虽然可以由配偶一方单独实施，但从现实生活和司法实践来看，配偶一方与其他人员（主要是共同生活的其他家庭成员，同时也包括家庭成员以外的其他人员）对另一方配偶共同实施暴力、虐待和遗弃的时有发生。

首先，从理论看，共同侵权应当赔偿，这是民事责任的一项基本原则。

将第三人作为共同责任人，符合共同侵权的归责原则。

其次，从实践来看，便于诉讼。

将第三人作为共同侵权人，能够在同一程序中一并解决，符合诉讼经济原则。

最高人民法院规定只能向侵权配偶本人索赔，不能向第三人索赔，显然违反了共同侵权的归则原则。

因而，该规定的不合理是十分明显的。

2、无效婚姻确认制度
我国婚姻法第十条规定了婚姻无效的几种情形：(1)重婚的；(2)有禁止结婚的亲属关系的；(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；
(4)未到法定婚龄的。

但并不全面，对于违反婚姻法中关于夫妻一方或双方未亲自婚姻登记机关登记的婚姻是否有效未作规定。

我国婚姻法第八条规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。

符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。

取得结婚证，即确立夫妻关系。

未办理结婚登记的，应当补办登记。

从法理学的角度来看，该规定属于效力性强制性规定。

婚姻登记行为也是一种法律行为，也必须符合民法关于一般民事行为的要件，否则无效。

我国民法通则第58条规定了无效民事行为的几种情形，其中第五项规定违反法律或者社会公共利益的民事行为属于无效民事行为。

结婚登记时一方或双方未亲自到婚姻登记机关登记的行为同样也是违反法律或者社会公共利益的民事行为，应当是无效的。

然而婚姻法中并将此作为无效婚姻的一种情形，实践中有鼓励一方或双方当事人弄虚作假之嫌，也为不稳定的婚姻埋下祸根。

三、日本婚姻法的优越性
在日本表兄妹可以结婚。

中国的婚姻法表述为三代以内的直系和旁系血亲禁止结婚。

我国计算血亲关系用“代”。

日本法表述：直系血亲或三亲等内的旁系血亲间不得结婚。

但是养子与养方的旁系血亲间，不在此限。

日本计算血亲关系用“亲等”。

代和亲等不是一回事。

亲等是计算亲属亲疏远近的单位。

即一世代为一亲等，亲等数越多，关系越远，亲等数越少，关系越近。

国际上通用的亲等计算方法主要有：
1.罗马法亲等计算法。

(1)直系血亲计算法。

从己身往上数，每经一代为一等亲；从己身往下数，每经一代也是一等亲。

比如，往上数，自己与父母为一亲等直系血亲，与祖父母、外祖父母为二亲等直系血亲；往下数，自己与子女为一亲等直系血亲，与孙子女、外孙子女为二亲等直系血亲。

(2)旁系血亲计算法。

从己身上数至共同的直系血亲，再由共同的直系血亲下数至所要计算的亲属，其世代相加之数，就是己身与所指亲属的亲等数。

比如，自己与同胞兄弟姐妹的共同直系血亲是父母为一亲等，再由父母数至兄弟姐妹也为一亲等，一加一等于二，自己与兄弟姐妹便为二亲等旁系血亲。

自己与伯、叔、姑、舅、姨的共同直系血亲均上数至祖父母或者外祖父母，均为三亲等旁系血亲。

堂兄弟姐妹间为四亲等旁系血亲。

四、对我国婚姻法的启示
1、离婚制度：标准和条件不科学，应作相应修改
（一）关于协议离婚制度
我国现行《婚姻法》第24条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。

……双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，应即发给离婚证。

”此条虽规定了协议离婚的条件，即“双方确实是自愿”和“对子女和财产问题已有适当处理”，但由于“确实自愿”和“适当处理”的含义模糊不清，因此，不利于实践中正确适用法律，也不利于督促婚姻登记管理机关履行监督职责。

为维护协议离婚的严肃性，保护当事人的合法权益，我国《婚姻法》应作如下修改：
1.进一步规定协议离婚的条件。

我国《婚姻法》应明确规定下列内容：（1）协议离婚的双方当事人必须具有完全民事行为能力。

如一方或双方当事人为限制民事行为能力或无民事行为能力的，不得提出协议离婚。

（2）协议离婚的双方当事人必须具有离婚的合意。

这种合意应是双方意思表示一致的结果，并且真实自愿，因受对方或第三者欺诈、胁迫或因重大误解而作出的离婚意思表示无效。

（3）协议离婚的双方当事人必须对离婚后子女和财产分割问题达成书面协议。

离婚协议书应当写明双方当事人的离婚意思表示、子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产及债务处理等协议事项。

协议的内容应当有利于保护妇女和子女的合法权益。

2.明确规定协议离婚的程序。

依据《婚姻登记管理条例》的规定，我国协议离婚的程序是申请、审查和登记。

其中，审查是最重要的一环。

然而从我国现行法律、法规来看，关于审查期的规定很不明确，建议增补这一内容，设立审查期制度。

审查期的设立，旨在减少轻率离婚，防止骗离婚、假离婚的发生，保证婚姻关系的稳定，增强婚姻登记管理机关的管理职能。

审查期的规定必须长短适中，考虑到审查期同时也是从法律上给协议离婚的当事人以最后慎重考虑的机会，具有考虑的性质，因此应以3个月左右的时间为宜。

在审查期考虑期间，当事人可随时提出撤销离婚申请，婚姻登记管理机关应予准许。

（二）关于判决离婚制度
我国现行《婚姻法》第25条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。

从这一规定中不难看出，我国《婚姻法》对判决离婚采取了概括式的破裂主义立法，具有很强的原则性，在十多年的离婚案件审判工作中，“感情确已破裂”作为判决准予离婚的原则，发挥了重要的作用。

但它本身所存在的一些问题，也日益显现出来，主要表现在：（1）在立法原则上，是采取“夫妻感情破裂”还是采取“婚姻关系破裂”；（2）在立法形式上，是采取概括式规定还是采取概括与列举相结合的模式。

对此，笔者认为，我国《婚姻法》以“夫妻感情破裂”作为离婚的原则不尽科学，将其改
为“婚姻关系破裂”更为妥当。

同时为了更好地把握准予离婚的尺度，可以借鉴国外离婚立法例，在作出概括性原则规定时，适当地列举若干离婚理由，使判决离婚的条款更具体、更具操作性，而不宜仅采用过于原则抽象的概括性规定。

（注：曹诗权：《裁判离婚标准的评价与选择》，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第139页。

）其理由有：（1）以婚姻关系破裂作为离婚的原则，是国外离婚立法的发展趋势。

从国外离婚立法看，绝大多数国家都把破裂的实体规定为婚姻。

如1970年美国统一结婚离婚法规定“婚姻关系无可挽回的破裂”。

英国、澳大利亚、前苏联及罗马尼亚也有此规定。

（2）从婚姻的本质来看，婚姻是男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体，感情的交流只是夫妻精神生活的一部分，并不等于也不能代替构成婚姻本质的另外两方面。

婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的内容都遭到了破坏，才意味着婚姻的崩溃和死亡。

（3）感情作为人们的一种心理状态，属于精神生活的范畴，不是法律调整的对象，将“夫妻感情破裂”改为“婚姻关系破裂”，我们就不再是用主观标准评价婚姻关系，而是用客观标准来认定它的现状，从而对应否准予离婚作出正确的判断。

（4）将概括性原则规定与列举离婚理由结合起来，可减少审判人员判案的随意性，更好地维护公民合法的婚姻权益。

有鉴于此，司法实践中行之有效的司法解释可以纳入法律之中，如将最高人民法院关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的14条意见直接吸收进《婚姻法》中，以提高《婚姻法》的可操作性。

2、夫妻财产制：制度规范不尽完善，应作充实调整
我国《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。

依此规定，我国的夫妻财产制为法定财产制与约定财产制的结合。

我国的法定财产制为婚后所得共同制。

这种财产制形式尽管充分保护了夫妻双方对所得财产享有平等的所有权，但却不能避免以下缺陷：一是夫妻共同财产的范围规定得过宽。

将夫妻婚后所获得的财产一概视为夫妻共同所有，特别是将夫妻一方继承或受赠的财产也划为夫妻共同财产在学术界争议较大。

多数学者主张，这类财产原则上应属个人所有，只有原财产所有人明确表示由夫妻双方共同承受的，才属于夫妻共有财产。

（注：参见周作斌、史卫民：《我国夫妻财产制的立法思考》，《陕西经贸学院学报》1997年第4期；刘世杰、刘亚林：《我国夫妻财产制缺陷研究》，《南京大学法律评论》1997年秋季号。

）二是未设立夫妻个人特有财产制度。

最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》所规定的个人财产，只限于复员、转业军人由部队带回的几类费用，而且其效力仅及于离婚时的财产分割。

其他属于个人所有的财产内容，多是司法惯例之类，严格说并无法律效力。

因此，多数学者认为在我国《婚姻法》中设立个人特有财产制度非常必要。

关于约定财产制，从《婚姻法》第13条的规定可以看出，我国在确立法定财产制的同时，又规定“双方另有约定的除外”。

这就在立法上正式确认了约定财产制的地位，发展了我国的夫妻财产制度。

但由于我国现行法律仅以除外规范的方式对约定财产制作了原则规定，尚无可具体操作的条款，所以，实践中真正适用约定财产制的并不多。

即使有的夫妻对财产进行过约定，但一旦面临财产分割，双方往往因约定的有效性难以确认而发生纠纷。

为改变上述状况，以适应商品经济社会中人们处理夫妻财产关系的不同需求，学者们建议我国《婚姻法》尽快完善约定财产制，对约定的实质、形式要件以及约定的时间、约定的变更和终止等问题都作出明确规定。