中日两国婚姻法的比较与探究

中日两国婚姻法的比较与探究
【摘要】本文主要探究了中日两国的婚姻家庭法的不同与相同点，并客观分析了中日两国在婚姻家庭法上的优越性与不足，并且分析了日本立法上的可取之处对中国婚姻法立法的借鉴之处。

【关键词】中国日本婚姻法婚姻缔结条件比较不同优越性不足
【正文】
一、中日两国婚姻法的主要不同
1．法律体系上的差别。

（1）中国婚姻法的立法体例。

中国的法律基本上都是成文法，目前在中国调整婚姻关系的法律主要是全国人大制定并于2001年4月28日最新修改的《婚姻法》以及《婚姻法》解释(一)、《婚姻法》解释(二) 。

基本上法院在处理婚姻关系上通常运用的就是上述法律、司法解释。

（2）日本婚姻法的立法体例。

日本是世界上为数不多几个具有民法典的国家之一。

在该国民法典第四编——亲属中，专编就婚姻的缔结、婚姻双方权利义务以及离婚等方面做了规定调整。

可以说，该编第二章婚姻同我国婚姻法是一样的。

2. 婚姻缔结条件上的差别。

①日本。

（1）资格要件。

日本《民法》第731条规定，男方必须年满18周岁，女方年满16周岁才可以结婚。

由于在日本，年满20周岁才是成年人。

因此，对于未成年子女结婚，还必须征得父母任何一方的同意。

同时，日本禁止女性在离婚或其前一次婚姻被撤销不足6个月时结婚，但若该女子在离婚或前一次婚姻被撤销前怀孕，在她分娩后，就可以结婚了。

对于直系血亲或三亲等内的旁系血亲、直系姻亲，都是属于禁止结婚的对象。

（2）形式要件。

在日本的婚姻必须进行相关申报才能发生法律效力。

该申报应当由夫妻双方及2人以上的成年证人，以言辞或署名的书面形式进行。

申报的地点可以在任意一方的原籍或所在地。

②中国。

（1）资格条件。

中国《婚姻法》规定，在中国登记结婚的年龄，男方不得少于22周岁，女方不得少于20周岁，比日本规定要晚一些，提倡婚姻自由，合法婚姻的结合不受干涉。

在禁止结婚条件方面，禁止患有恶性传染病特别是有可能传染给下一带疾病携带者结婚，并禁止直系血亲以及三代以内旁系血亲结合。

（2）形式要件。

婚姻关系的成立，必须男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记，否则不是合法夫妻关系。

一经登记，即确立夫妻关系。

3．无效及可撤销婚姻。

中国同日本一样，采用无效婚姻和可撤销婚姻并存的双轨制。

但对于无效婚姻同可撤销婚姻的范围还是有差别，在中国无效的婚姻在日本就很多属于可撤销的婚姻。

无效和可撤销最关键的区别在于无效婚姻具有溯及力，而可撤销婚姻没有溯及力。

①日本。

（1）无效婚姻。

在日本，婚姻在下列两种情况下无效：
第一，因错认人或其他事由，当事人之间没有结婚的意思表示；
第二，当事人不进行婚姻申报。

这两种情况，我国对于第一种没有规定，第二种相当于在我国没有进行婚姻登记，这样的情况在中国属于同居关系，并不产生婚姻法上的权利义务。

（2）可撤销婚姻。

下列情况下的婚姻在日本属于可撤销婚姻：
第一，未达到法定婚龄；
第二，重婚；
第三，违反待婚期规定的（即女性自前婚解除或撤销之日起，非经过6个月，不得再婚）；
第四，违反禁止结婚的亲属关系的；
第五，违反收养关系禁止结婚的规定的；
第六，因欺诈、胁迫而结婚的。

上述情况，大多数在我国属于无效婚姻，对于第三我国没有规定，第五在我国才属于可撤销婚姻。

日本的婚姻撤销可能产生如下法律后果：若婚姻当时不知有撤销原因，因婚姻而得财产，应在其现受利益限度内予以返还。

予婚姻当时知道有撤销原因的，因婚姻而得财产，应全部返还，且当相对人为善意时，应对其负损害赔偿责任。

②中国。

（1）无效婚姻。

根据中国《婚姻法》第10条，有下列情形之一的，婚姻无效：
第一，重婚的；
第二，有禁止结婚的亲属关系的；
第三，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；
第四，未到法定婚龄的。

（2）可撤销婚姻。

根据中国《婚姻法》第11条的规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。

受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。

被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。

二、我国婚姻法规定的不足
1、关于结婚制度禁止通婚的亲属范围过窄
1980年仅规定了直系血亲和三代以内旁系血亲禁止通婚,对于直系姻亲,拟制直系血亲未作明确规定。

禁止直系姻亲,拟制直系血亲通婚是世界各国婚姻立法的通例。

世界大多数国家均明文规定,禁止收养人与被收养人之间（即拟制直系血亲）通婚。

其目的是为了保护被收养人的利益,防止收养人滥用权利,图谋不
轨。

对直系姻亲不得通婚的规定,外国主要两种立法例:一是绝对禁止,即在姻亲关系因离婚或一方死亡而消灭之后,也不得结婚；二是相对禁止,即原则上不得结婚,但在特殊情况下经过批准,仍许结婚。

禁止直系姻亲间通婚,是社会伦理道德的要求,有利于社会风气的净化,也有利于子女后代的身心健康。

我国婚姻法应明确规定禁止直系拟制血亲、直系姻亲间的通婚。

即使解除了上述关系的男女,原则上也应禁止通婚,但可设定豁免性规定。

旁系拟制血亲和旁系姻亲间的通婚不应予以限制。

2、协议离婚制度
根据婚姻法的规定，离婚是指配偶生存期间解除婚姻关系的法律手段．它需法定条件和程序才能产生终止婚姻的法律后果。

协议离婚是指取得结婚证的夫妻经协商一致达成离婚协议，并经婚姻登记解除婚则关系的法律行为。

协议离婚制度则是有协议离婚的条件、办理机关、具体程序、相应的法律责任等一系列法律规范的总和。

协议离婚是我国离婚制度重要组成部分，但由于目前协议离婚制度的法律规定过于原则，内容较简陋，因而存在的缺陷较多。

(一)、当前协议离婚制度存在的问题
1、离婚程序使恶意离婚者有机可乘。

现今社会存在这样一种现象，一些人为了一些目的，钻法律的空子，搞假离婚或进行恶意离婚，其最突出的表现就是借离婚逃债、逃避计划生育。

为什么这些当事人会得逞呢?最重要的原因就协议离婚制度规定当事人只要自愿，即可离婚，而对是否确属自愿缺乏审查评判的标准。

虽然，离婚协议书在一定程度上表明了当事人自愿离婚的意思，但并非就能证明当事人确属自愿离婚。

由于婚姻登记管理条例没有规定登记机关具体的审查内容和程序，导致恶意离婚、假离婚者屡屡得逞，凭离婚协议对抗债权人，对抗人民法院的审判和执行，甚至有的离婚者则堂而皇之地与他人结婚、或“合理”、“合法”地生育，长此以往，还有什么法律的严肃性，社会的文明正义可言?
2、离婚协议缺乏强制执行力。

夫妻双方离婚，就要涉及到子女抚养、财产分割、债务分担等一系列问题，男女双方协议离婚，按照协议离婚制度的有关规定，必须就上述二方面问题进行全面约定，否则，婚姻登记机关将不予受理离婚申请。

但当事人达成的离婚协议书在获准离婚后又不具有强制执行力，当一方或双方自愿履行义务，对方无权申请婚姻登记机关或人民法院强制执行，只能依照婚姻管理条例第十七条的规定重新起诉，这种诉讼在某种意义上说为当事人的合法利益提供了法律保障，但重新起诉无疑费时费力，与协议离婚制度简便、易行、高效的原则相悖。

此外，债务人利用协议离婚来逃避债务。

三、日本婚姻法的优越性
在日本表兄妹可以结婚。

中国的婚姻法表述为三代以内的直系和旁系血亲禁止结婚。

我国计算血亲关系用“代”。

日本法表述：直系血亲或三亲等内的旁系
血亲间不得结婚。

但是养子与养方的旁系血亲间，不在此限。

日本计算血亲关系用“亲等”。

代和亲等不是一回事。

亲等是计算亲属亲疏远近的单位。

即一世代为一亲等，亲等数越多，关系越远，亲等数越少，关系越近。

国际上通用的亲等计算方法主要有：
1.罗马法亲等计算法。

(1)直系血亲计算法。

从己身往上数，每经一代为一等亲；从己身往下数，每经一代也是一等亲。

比如，往上数，自己与父母为一亲等直系血亲，与祖父母、外祖父母为二亲等直系血亲；往下数，自己与子女为一亲等直系血亲，与孙子女、外孙子女为二亲等直系血亲。

(2)旁系血亲计算法。

从己身上数至共同的直系血亲，再由共同的直系血亲下数至所要计算的亲属，其世代相加之数，就是己身与所指亲属的亲等数。

比如，自己与同胞兄弟姐妹的共同直系血亲是父母为一亲等，再由父母数至兄弟姐妹也为一亲等，一加一等于二，自己与兄弟姐妹便为二亲等旁系血亲。

自己与伯、叔、姑、舅、姨的共同直系血亲均上数至祖父母或者外祖父母，均为三亲等旁系血亲。

堂兄弟姐妹间为四亲等旁系血亲。

2.寺院法的亲等计算法。

(1)直系血亲计算法。

与罗马法相同，即一代为一亲等。

(2)旁系血亲计算法。

从己身上数至共同的直系血亲，再从所指亲属也上数至共同的直系血亲。

如果双方与共同的直系血亲间的代数相同，可按一方的代数定其亲等，代数不同，则按代数多的一方定其亲等。

比如，同胞兄弟姐妹上数至父母，代数相同，为一亲等旁系血亲。

己身与伯、叔、姑共同的直系血亲为祖父母，己身与祖父母是二亲等，伯、叔、姑与祖父母是一亲等，以己身的代数确定，伯、叔、姑、侄为二亲等旁系血亲。

堂兄弟姐妹上数至祖父母，代数相同，也为二亲等旁系血亲。

这种计算法往往不能准确地表示旁系血亲间的亲疏远近关系，不如罗马计算法科学。

我国婚姻法中的血亲计算方法类似罗马法的计算法。

但不能简单换算。

第一，我国的"代"是连己身算在内，而罗马法不计在内。

第二，我国的三代以内旁系血亲在罗马法为四亲等旁系血亲，属于四代以内旁系血亲。

考虑到我国的血亲计算方法已为群众熟悉，实践中也没有什么问题，再采用其他亲等计算方法，反而易引起混乱。

因此，立法者对血亲的划分没有作出修订。

综上，所以，日本法的三个亲等内的旁系血亲和中国的三代以内旁系血亲的含义是不同的，日本的表兄妹之间是四等亲，可以结婚。

四、对我国婚姻立法的启示
我国现行的《婚姻法》是1980年颁行的，距今已近20年了。

20年来，随着改革开放向纵深发展，我国的政治、经济、科学技术、文化等领域发生了深刻的变化，人们的伦理道德、生活方式以及家庭结构、婚姻家庭观念也发生了巨大变化。

显然，我国现行的《婚姻法》已远远不能适应婚姻家庭关系的客观现实，其局限性和缺陷日益显露出来，因此迫切要求修改我国婚姻家庭立法。

1995年10月，第八届全国人民代表大会常务委员会第16次会议通过修改现行《中华人
民共和国婚姻法》的决定，从此，制定一部新的《婚姻家庭法》提上了我国立法机关的议事日程。

几年来，围绕《婚姻法》的修改和完善，各界人士和专家学者倾注了极大的热情，展开了热烈的讨论，提出了宝贵的意见。

鉴于婚姻家庭立法涉及众多方面，非本文所能全部包容，因而笔者仅就其中几个主要问题作些探讨，以期对我国婚姻家庭立法有所裨益。

一、修改婚姻法：客观现实的需要
法律是一定社会政治、经济和社会现实的反映，随着社会的不断发展变化，法律也应不断修改、完善，以适应社会发展的需要。

然而，1980年《婚姻法》颁行至今一直未加修改，其不足和滞后性越来越明显，主要表现在以下几个方面：
1.法律名称与其调整对象名不符实。

法律名称的界定，一般均采用法律名称涵盖其所调整的全部法律关系的命名原则。

而我国1980年《婚姻法》在规定调整婚姻关系的同时，也规定了调整家庭关系的条款。

显然，名为《婚姻法》的1980年法律不只是调整婚姻关系的法律，而是调整婚姻家庭关系的婚姻家庭法律。

其法律名称与其调整对象名不符实，很不科学。

2.“宜粗不宜细”的立法原则导致法律空白较多，缺少一些必要的制度规定。

如前所述，1980年《婚姻法》名为《婚姻法》，实则为婚姻家庭法。

但是，作为婚姻家庭法又确实存在很多法律空白。

例如亲属制度、婚姻无效制度、家庭财产制度、婚生子女确认制度、非婚生子女认定制度、离婚中有过错责任一方的处理、离婚后子女探视制度、亲权制度等等，都没有作出明确规定。

因此，在司法实践中碰到有关问题时，《婚姻法》就显得苍白无力，致使人们难以找到法律依据，无法有效地保护婚姻当事人和未成年人的合法权益。

3.现行《婚姻法》关于婚姻关系制度、家庭关系制度的规定缺陷较多，既不全面也不完善。

在婚姻关系制度方面的缺陷有：（1）关于结婚制度，除缺少无效婚姻等制度外，关于禁婚要件的规定也很不全面，结婚审查制度规定得不够严格明确。

（2）关于夫妻关系制度，夫妻人身关系规定得很不完备，没有明确提出配偶权并加以具体规定；夫妻财产制度的规定过于简略，并缺少有关约定财产制和夫妻财产制种类的系统规定。

现行《婚姻法》在规定婚后所得共同制为法定财产制的同时，肯定了约定财产制，但对于约定的实质、形式要件以及约定的时间、约定的变更和终止等问题，都没有作出规定，使约定财产制形同虚设，实践中难以执行。

（3）关于离婚制度的不完善之处十分明显，对离婚理由的规定过于原则、概括，而且“感情”不是法律调整的对象，在审判实践中难于掌握，因此离婚标准必须具体、明确；关于离婚中过错方对被侵权方的损害赔偿问题，现行《婚姻法》没有明确规定，在当前社会条件下，很难达到切实保障离婚当事人特别是妇女的合法权益的目的；离婚后对未成年子女的保护规定极不完备，缺少探视制度，影响未成年人的健康成长。

在家庭关系制度方面的缺陷有：不仅缺少如亲权、子女认领等必要的法律制度，而且即使作出了规定的部分也很不完善。

例如父母子女关系制度的规定过于简略、粗疏，父母对未成年子女的义务规定得不够明确。

家庭扶养制度缺少扶养范围、扶养顺序、扶养方法等明确的法律规定。

关于家庭成员共同财产的有关问题没有作出明确规定，这对于调整好家庭关系，保护全体家庭成员的合法权益，维护社会交易安全，实现家庭的社会职能，维护家庭关系的稳定，发挥家庭在社会生产、生活中的积极作用是很不利的。

没有规定监护制度，这对保护未成年人、无民事行为能力人及限制行为能力人的合法权益是非常不利的。

4.没有规定涉外及涉港澳台的婚姻家庭制度。

改革开放20多年来，我国与
世界各国的政治、经济联系日益加强。

随着香港、澳门的回归，祖国大陆与香港、澳门、台湾之间的联系越来越紧密，两岸四地间的通婚情况经常发生，亲属间往来频繁。

与此同时，涉外及涉港澳台的婚姻家庭的纠纷也大量产生。

现行婚姻法对此未作规定。

《民法通则》对涉外婚姻也仅作了原则规定。

而涉港澳台婚姻家庭制度则在有关的几项“规定”、“通知”或“意见”中进行规定，法律效力层次太低，远远不能适应现实需要。

涉外及区际之间的婚姻家庭关系法律适用问题应在婚姻家庭法中有明确、具体、系统的规定，以更好调整涉外及区际间的婚姻家庭关系。

婚姻家庭法制建设是法制系统基本建设中的一个重要组成部分。

对于婚姻家庭领域里需要由法律加以调整的问题，婚姻家庭法均应作出相应的明确的规定，并且应是相互联系、全面系统的。

但现行《婚姻法》在当前的现实社会生活中作为调整婚姻家庭关系的基本法律已是力不从心，滞后于时代的发展。

修改《婚姻法》，制定具有中国特色的、具有前瞻性的、全面系统科学的《婚姻家庭法》十分必要。

二、结婚制度：缺失和疏漏较多，应增补内容
我国现行《婚姻法》规定的结婚制度还存在许多缺陷和空白，突出表现在三个方面：一是禁止结婚的亲属范围不全面，二是禁止结婚的疾病不具体、不完整，三是没有确立无效婚姻制度，不利于惩治违法婚姻。

为弥补上述缺陷，我国结婚制度应增补以下内容：
1.改登记结婚制度为公告登记结婚制度。

解放后，《婚姻法》和我国的婚姻登记法规都规定了结婚登记制度，从而以登记婚取代了仪式婚，改革了结婚程序，这是改革旧婚姻制度的重要组成部分。

登记结婚制度的贯彻，对于保障婚姻自由、一夫一妻、男女平等婚姻制度的实施起了重要作用。

针对有的婚姻当事人弄虚作假，隐瞒已婚、年龄、有禁止结婚的旁系血亲关系、有禁止结婚的疾病而申请结婚，1994年《婚姻登记管理条例》规定了相应的制裁措施，如收回结婚证、罚款、没收虚假证明、给予当事人批评教育或者行政处分等。

这些规定对贯彻登记结婚制度无疑都是有效的措施。

但是，对违反登记结婚制度而采取的各种措施，毕竟都是一种“事后制裁”。

如果在违法登记婚姻发生之前，能采取依靠群众监督，防止违法登记婚姻的发生，就会提高登记婚姻的质量。

国外的公告结婚登记制度正是提高登记结婚质量的一种有效的办法。

如瑞士和法国的民法典都规定有公告登记结婚制度。

我国《婚姻家庭法》可以规定，当事人申请结婚，除出示有关证件外，并由婚姻登记管理部门发布公告（公告期7～15天）公告当事人双方的姓名、年龄、职业、住址等；双方不在一个地区的，通过双方相应的婚姻登记管理机关发布。

允许他人根据《婚姻家庭法》的规
定，对不符合结婚条件的予以揭发，婚姻登记管理部门对有异议的应进行审查处理，把婚姻登记管理部门的审查与群众的审查结合起来，减少违法婚姻登记，提高登记结婚的合法水平。

【参考文献】《试论我国的同性恋立法》沈赵理论观察2007/ 薛宁兰、许莉：《我国夫妻财产制立法若干问题探讨》，载《法学论坛》2011年第2期，《法学专家解读婚姻法司法解释（三）的起草理念、利益衡量、农村女性权益保护等热点问题》，为杨立新和雷光明答记者问中的内容，史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，龙翼飞：《完善婚姻家庭法律制度的新探索》，载《法学家》2008年第1期，。