司法考试疑难问题解答(四)

问题24：关于合伙组织作为民事诉讼主体的问题，有人认为，个人合伙不可以字号作为诉讼主体，而合伙企业可以作为诉讼主体，个人合伙和合伙企业有本质区别吗？解答：1.依最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第45条规定将个人合伙组织在诉讼中的地位分为两类：（1）起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。

合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。

（2）未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。

合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。

推举诉讼代表人，应当办理书面手续。

2.但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第47条对此有不同的规定：个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

3.《民通意见》颁行于1988年，《民诉意见》颁行于1992年，依新法优于旧法原理，应以《民诉意见》第47条为准。

4.个人合伙组织在诉讼中的地位有别于合伙组织。

依《民诉意见》第40条及合伙企业法的规定，合伙组织是经依法登记并领取营业执照的营利性组织，在诉讼中享有当事人地位，并不是以全体合伙人为诉讼当事人。

5.合伙组织与合伙企业的区别：个人合伙一般按照民法通则的相关规定，合伙人之间达成合伙协议即可；成立合伙企业还要遵守合伙企业法的规定，办理相关工商注册登记，领取工商营业执照，在合伙企业法没有相关规定的时候，同样按照民法通则的相关规定处理，在合伙企业解散时，要经过清算程序，而个人合伙对此并没有特殊要求。

它们之间的权利义务无本质区别。

对合伙债务均承担无限连带责任。

问题25：关于2005年第3卷第9题，答案是选A，但是，我有点不明白的是：选A可否有法律依据？甲欠乙1万元到期未还。

2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。

乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。

乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？A．请求宣告甲与丙的行为无效B．请求法院撤销甲与丙的行为C．请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权D．请求丙承担侵权责任解答：1.甲以明显不合理的低价转让财产，且丙知情，债权人乙有权予以撤销。

但根据合同法第七十五条的规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。

且债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭，本题中乙于2003年5月已经知道甲丙之间的交易，但直到2004年7月向法院起诉，乙的撤销权已过除斥期间，撤销权已经消灭。

因此不选B。

2.合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

”本题中，甲将自己的财产以明显不合理的低价出卖给丙，目的是为了逃避债务，而丙对此完全知情，属于恶意串通损害第三人的利益，因此，乙可以申请法院宣告其无效（申请宣告无效不受除斥期间的限制）。

问题26：关于幼儿园的监护责任问题。

二个小孩在幼儿园打架，互相造成伤害，教师有责任。

题中的答案是监护人应当负主要责任，幼儿园负适当责任。

根据是民法通则第一百三十三条、一百六十条。

但我认为家长已经将小孩委托幼儿园，监护责任应该已经转移。

而且不属于无偿委托。

请帮我讲解一下。

解答：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第七条对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围
内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。

学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

教育机构中的未成年人导致未成年人人身损害的适用《人身损害赔偿解释》第七条第一款的规定。

学校承担与过错相适应的责任，不是适当承担责任。

本条与《民通意见》第一百六十条发生矛盾，此处应当适用人身损害赔偿解释。

但是应当注意的是精神病院的精神病人人身损害的，由于《人身损害赔偿解释》没有规定这个问题，此时适用的是《民通意见》第一百六十条，有过错的单位适当承担责任，不是与过错相应的赔偿责任。

问题27：未经同意，留置权人将留置物出质，是否有效？是否适用于质权的善意取得？如果是为了担保自己的债务，出质行为是否有效？解答：符合质权善意取得的，可以适用善意取得制度。

要注意质权的善意取得的目的是为了保护善意质权人的利益。

至于是为自己债务设质，还是为他人债务设质，与善意取得是无关的。

问题28：自然人借贷中，出借方能称为贷款人吗？他能行使合同法第二百零三条的权利吗？解答：合同法上的借款合同分为两类。

自然人借款合同有些特殊的规定，但不妨碍其仍然是借款合同。

因此，自然人借贷中，出借方可以称为贷款人。

其可以行使第二百零三条的权利，但是注意其中“停止发放贷款”，自然人借款中的贷款人是无法行使的，因为自然人之间的借款合同是实践合同。

问题29：连带保证人之一代替债务人偿还了全部12万元后，应当先向债务人请求给付，没有得到清偿的剩余部分（没交代数额）再向另两位保证人要求，对不对？解答：首先区别两个概念：连带保证和共同保证。

连带保证是与一般保证对应的，指的是保证人与债务人对债权人就清偿债务上承担连带责任。

而共同保证是与单独保证相对应的，共同保证是两个或两个以上的保证人共同承担保证责任，又分为按份共同保证和连带共同保证。

前者是指各保证人对债权人承担按份责任；而后者则是指各保证人对债权人承担连带责任。

在连带共同保证中，保证人内部的责任仍然是按份的，如有约定按照约定，没有约定则推定为均额。

根据你在问题中交代的情形，应当是属于连带保证和共同保证，而且是连带共同保证。

必须注意，连带共同保证人内部是有份额的，保证人之间主张权利必须依据份额进行。

问题30：关于动产质押的效力与先成立的非法定抵押登记的效力？解答：抵押权是物权，应当以法律规定的方式进行公示，对于法律没有规定必须进行抵押登记的物，当事人设立抵押而没有进行登记的，抵押成立，但是不能对抗第三人（担保法第四十三条）。

如果此后，再设立质权，因抵押权没有公示，而质权有公示（交付），则质权优先。

当然，如果在先成立的动产抵押办理了登记，则其效力优于后来设立的质权。

问题31：对最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第七十七条如何理解？解答:《担保法解释》第77条规定涉及到“所有人抵押权”，该条的所有人抵押权属于法定的所有人抵押权。

比如，甲以自己的一辆车为乙的20万元、丙的15万元的债权设定抵押权，后经过法定程序（买卖、继承或赠与等方式），乙合法的取得了该车的所有权，此时丙不能自然上升为第一抵押权人。

如果到期甲不能偿还丙的债务，并主张抵押权的时候，丙须从实现的价款当中扣除乙的20万。

其意义在于：当抵押物上存在数个抵押权，前手的抵押权与抵押物的所有权混同而消灭时，如果后手的抵押权顺序升进，将会损害因混同而成为抵押物所有人的抵押权人的利益。

从道理上说，抵押权的次序对所有人有法律上的利益，如果抵押权与所有权发生混同时，抵押权即消灭，将发生不公平的结果，即后手的抵押权升进，所有人因为清偿债务却失去了抵押物上的利益，而后手的抵押权人反而因为所有人的清偿行为而得到利益。

故，前手的抵押权与所有权发生混同时，为保护所有权人利益，阻止后手的抵押权升进顺序，司法解释规定在这种情况下成立所有人抵押权。

问题32：怎么区分民事法律行为和事实行为？解答：民事法律行为是以意思表示为要素，而依意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。

比如，合同行为，合同的法律效果是由要约和承诺两个意思表示结合在一起决定的。

事实行为是指无需意思表示而依法律规定发生法律
效果的行为，即只要有这个行为即可发生这样的法律效果，至于当事人有无意思表示及何种意思表示则在所不问。

比如，侵权行为，一个人把另外一个人打成轻微伤，要承担民事赔偿责任，这种民事责任的发生就与当事人的意思没有关联，而是基于法律的直接规定。