对一起未成年人直播打赏争议案的认识

对一起未成年人直播打赏争议案的认识
一、案件基本情况介绍
2019年3月江苏省常州市中级人民法院审结了一起未成年人直播打赏二审案件。

1在该案件中，未成年人吴某1使用母亲的手机，为给昵称为嘉杰小可爱（笑园）、农村小二哥、可爱的小毛、拉布拉多~霸道小七、五常小波哥、爱唱歌的胖丫等主播打赏，其在快手APP软件内通过操作购买快币，共购买143次，充值98122元（其中140次均系每次购买698元，2次均系每次购买198元，1次购买6元）。

截止至庭审时，吴某1的快手账号27×××08的余额为快币34647个（折合人民币4949.57元）未消费。

其父母在得知情况后提起诉讼，请求判令X手公司立即返还吴某1财产100210元及相当于银行贷款利率损失（从2017年10月4日起至付清）；一审法院判决：一、北京X手科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还吴某1购币款60000元。

二、驳回吴某1的其它诉讼请求。

案件受理费减半收取1163元，由吴某1负担473元，北京X手科技有限公司负担690元。

X手公司公司不服，遂上诉。

在二审答辩中，X手公司称“小王购买虚拟货币打赏主播，实际上是与X手APP建立了买卖合同，买卖标的为虚拟货币”，被告“X手APP”驳斥，“小王是通过苹果Apple Store 购买的X手APP货币，X手APP全程只起到了平台的作用，买卖合同的当事人应当是小王与苹果商店。

”
二审驳回了上诉请求，维持原判。

常州市中级人民法院在审判意见中写道：“吴某1在快手公司的快手APP软件专用平台注册并购买虚拟货币快币，吴某1购买快币系直接从快手公司开发并运营的快手1参见(2019)苏04民终550号
APP软件内直接购买，吴某1购买快币的合同相对人应认定是快手公司，双方系网络购物合同关系。

吴某1并非向快手主播及苹果Apple 公司购买，与快手主播及苹果Apple之间不存有合同关系。

至于快手公司与其主播及苹果Apple公司对购币款分配如另有的约定，快手公司可另行主张。

”
二、本案涉及的主要法律问题
本案是一起典型的未成年人网络直播打赏案件，未成年人使用家长的手机和支付账户，在未经监护人同意的情况下为网络主播打赏礼物，事后未成年人监护人主张其打赏行为无效，遂提起诉讼。

该案件的争议焦点主要在于未成年人打赏主播行为的性质。

（一）是否构成买卖合同
先不论买卖合同主体究竟应当是X手APP还是苹果公司，常州市中级人民法院首先在行为性质上确定了吴某1购买X币打赏主播的行为系虚拟货币的买卖合同。

细究这一判断的内在逻辑，是存在一定的合理性的。

根据一般生活常识，在APP中打赏主播，一般都需要先充值账户、购买虚拟货币或是购买虚拟礼物，而不是直接通过人民币的方式打赏给主播。

因此，在“打赏”行为之前，必然会有一个购买的先行行为存在，该购买行为毫无疑问是一个买卖合同行为。

另一方面，从当事人的财产减损情况来看，当事人处分财产（人民币）的一瞬间，就是在支付购买虚拟货币、礼物的一瞬间，而在打赏时，只是把已经购买到的虚拟货币再次赠予或交易而已。

因此，在判断行为性质时，应当以购买虚拟货币作为立足点，而非“打赏行为”作为立足点.
（二）是否构成劳动服务合同
所谓的服务合同是指以劳务债务为全部或部分标的的合同，也称为劳动合同。

从大多数学术和国家法律的角度来看，服务合同并不当然具备有偿性（例如《日本民法典》《荷兰民法典》）2。

我国关于无偿委托和管理合同也表明了这一特征
支持“服务合同”说的学者们认为，观看直播打赏行为实质上是购买服务，主播是提供服务的劳动者，而打赏者则是购买劳动力的服务接收人，因此主播与打赏者之间建立了以劳动为核心的债务关系。

其次，服务合同是否实现取决于个人的体验，评估标准也不同，因此打赏金额的高低不会影响对价成立。

最后，服务合同肯定了主播表演劳动的经济性价值，更有利于保护主播表演所享有的知识产权。

3（三）是否构成赠予合同
依据《合同法》第185条规定，赠予合同是捐赠人对受益人无偿给予财物，标的是赠与人自自身的财产。

赠予合同的关键性特征在于赠予的无偿性，这也是用于判断打赏行为性质的核心标准之一。

目前大多数中国学者在打赏定性问题上都赞成“赠予说”，支持“赠予理论”的学者认为，直播类似于传统的卖艺表演，只是借助了互联网平台对外发送。

若将吴某1的打赏行为认定为赠予行为，则根据《民法总则》有关民事行为能力的规定，其赠予行为需要由监护人追认方可生效，而显然其监护人是拒绝追认的，因此吴某1的打赏行为应当认定为无效。

因此，观看直播打赏的行为与“对街头卖艺者扔硬币”具有一样的性质，都是出于内心赞赏所作出的赠与，符合赠与合同的无偿性标
2曾祥生.服务合同：概念、特征与适用范围[J].湖南社会科学,2012(6).
3潘红艳,罗团.网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使[J/OL].湖北警官学院学报.
准。

劳务报酬是基于劳务关系产生的，而主播与观看者之间并没有劳动关系，也没有明确的劳动内容和事前的协商，服务合同说未免牵强。

三、关于本案解决办法的几点思考
实践中，许多打赏纠纷当事人提起的都是侵权之诉。

确立侵权责任需要有侵权存在，需要严密的因果关系证呈，确立条件要严格一些，将侵权责任关系应用于一般打赏金额的追回上是不合适的。

笔者认为，基于直播平台的开放性，并且并不强制要求用户付费，直播打赏行为认定为赠予合同更为适宜。

首先，赠与合同的无偿性更符合直播打赏的特点。

普通用户只需在直播平台上注册即可进入直播间观看直播，并不强迫进入直播室的用户付费，甚至还会向用户发放免费礼物，用以打赏主播。

用户在观看直播的过程中，如果不想继续看下去，可以随时退出直播间停止观看，因此用户的打赏是完全无偿的，并不要求主播支付对价的。

针对服务合同说中，认为主播的表演行为系劳动行为的观点。

笔者认为，尽管主播主播是其工作内容，但首先，主播在开放的平台中进行直播，其表演并非针对某一特定用户。

一个用户退出直播间后，主播仍然会继续直播。

因此从主播与某一特定用户之间的关系来看，并不能认定主播的表演是双方约定的劳动。

其次，我国劳动关系的成立必须存在劳动合同，用户观看直播、主播表演，事先双方并没有意思联络，也不存在协商，更多的是主播与平台、用户与平台之间的协议（如主播的签约协议、用户的使用协议等），因此认为主播和用户之间存在劳务关系也是不妥的。

其次，直播打赏是自愿的。

用户没有义务为表演或互动服务付费，并且是否送礼物由用户决定，没有合同义务要求用户向主播付款。

再次，打赏行为实质上是转让财产。

有偿服务合同的条款是一方转让财产，另一方提供劳务，并且双方有义务相互对等。

在无偿服务合同中，合同侧重于提供的服务。

而在直播打赏形成的法律关系中，合同的内容侧重于用户财产的转移，反而对主播的劳动没有特别的规定和协商。

最后，直播打赏是用户的情感表达方式。

用户以赠送礼物、发送弹幕等与主播进行互动，礼物打赏的背后是用户情感的抒发4。

在送出礼物后要求主播进行特定行为的用户是少数群体。

生活中，赠予关系的建立也往往是出于内心感情的抒发，更符合直播打赏行为的特征。

综上所述，笔者认为直播打赏行为系赠予行为。

将目光重新聚焦未成年人群体，便可以依据民事行为能力相关规定得出问题的结论。

赠予行为并非纯获利行为，因此八周岁以上的未成年人直播打赏行为需要法定代理人追认效力，而八周岁以下未成年人的打赏行为应当一律认定无效。

4丁家佳.从“映客直播”看泛娱乐网络直播互动[D].安徽:安徽大学,2017.。