第六章 当事人与诉讼代理人 xin

（二）诉讼行为能力指民事 主体能够以自己的行为，独立行 使诉讼权利和履行诉讼义务的能 力。 它解决能否亲自进行诉讼 行为的问题。
民事行为能力与诉讼行为能力 的关系与区别
民事行为能力分为：完全民事 行为能力、限制民事行为能力、 无行为能力
诉讼行为能力：完全诉讼行为 能力、无诉讼行为能力
三、当事人适格
但也有一些特殊诉讼，（如消极的 确认之诉）则不符合这一标准。
（三）原告与被告的确定
基于某种法律关系，认为自己的法律 关系受到侵害，愿意起诉的人为原告； 与原告发生法律关系，被对方告上法院 并被通知应诉的就是被告。
确定原告与被告的方法：
第一：以民事法律关系为基础。错觉： 以民事责任的承担来确定当事人。
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第二节 共同诉讼人
一、概念 当事人一方或双方为两人以上、诉讼
标的是共同的或同一种类的，人民法院合并 审理的诉讼，就为共同诉讼。 特征：1、诉讼主体人数为二人以上 （人数）
2、诉讼标的为共同的，或者是同一种 类（分类依据）
法人终止 1、法人合并，由合并后新法人作为诉
讼当事人
2、法人分立，由分立后所有法人作为 诉讼当事人
3、法人破产，清算组 4、法人撤销，原则上由清算组，如无， 由撤销它的机构作为当事人 诉讼担当法律后果 案件的判决结果由谁承担？
五、当事人变更 （一）法定的当事人变更（诉讼权利义务
的承担） 1、当事人死亡。原告死亡和被告死亡 2、法人或非法人团体的合并、分立
3.受人民法院裁判的拘束
二、当事人诉讼权利能力和诉讼行为能 力
（一）当事人权利能力（又称为当 事人能力）指民事主体能够享有民事诉 讼权利、承担民事诉讼义务的能力。它 解决的是一种“资格”的问题，有没有 作为当事人的资格。一般而言，具备民 事权利能力就具备了诉讼权利能力。
1、自然人。当事人权利能力与实体法 上的公民民事权利能力是一致的，当取 得了民事权利能力时也就具备了当事人 能力。
7、继承：部分继承人起诉，应通知其他 继承人为共同原告；被通知的继承人如 果不愿意参加诉讼，但也没有明确表示 放弃实体权利的，应列为共同诉讼人 （但要注意有遗嘱继承的情况）
8、代理关系：被代理人与代理人共同诉 讼人；
9、共有财产关系：部分共有权人起诉的， 其他共有权人列为共同诉讼人；
10、作品侵权案件，如果作者和 新闻单位没有隶属关系，根据原 告起诉决定是否有共同诉讼人 （只诉新闻单位的，列新闻单位 为被告；只诉作者的，列作者为 被告；对新闻单位和作者均起诉 的，二者为共同被告）
另一方面，因其诉讼标的的共同性，其民事诉 讼行为能力又具有一定的共同性，因而各必要共同 诉讼人的民事诉讼行为能力的独立性是有限制的。
即必要共同诉讼人在行使共同的权利和履行 共同的义务时，应当共同进行。如果单独进 行，单独进行人的诉讼行为只有经其他共同 诉讼人承认，才能对他们发生法律效力。
即必要共同诉讼人其中一人的行 为需经其他共同诉讼人的承认（明 示、默示）才对其他共同诉讼人发 生效力。
1、挂靠：挂靠者与被挂靠者列共同诉讼 人
2、个体工商户：营业执照登记的业主； 当实际经营者和业主不一致时，业主和 实际经营者；
3、个人合伙（无论是否有字号）：全体 合伙人；
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4、法人合并、分立：合并或分立后的所 有新法人；
5、借用行为：出借单位和借用人列共同 诉讼人；
6、保证合同：分一般保证和连带保证； 还要看原告如何起诉（一般保证，仅诉 保证人的，应列被保证人即债务人为共 同被告；连带保证，仅诉保证人的，可 只列保证人为被告。但无论是一般保证 还是连带保证，如果仅诉被保证人的， 只列被保证人为被告）
A 仍将其列为二审当事人， B 将其列为二审当事人，可缺席判决 C 不能将其列为二审当事人，但可以根据上诉人 的请求作出判决 D 不能将其列为二审当事人，可以裁定撤销原判， 发回重审
必要共同诉讼人之间的关系（相关性）（民诉法 53条）
一方面，各共同诉讼人均是有民事诉讼权利能 力的独立民事主体，其民事诉讼行为能力也是相对 独立的。
3、其他组织——非法人团体。最高法的意 见，其他组织要具备当事人能力，必须具备 积极和消极两方面的要件。积极要件：第一 要合法成立；第二要有一定的组织机构；第 三有自己的财产。消极要件：不具有法人资 格。
主要有：依法登记领取营业执照的私营 企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的 合伙型联营企业；依法登记领取营业执照的 中外合作经营企业或外资企业等
A 某乙父亲为原告、某丙父亲为被告 B 某乙为原告 C 某丙、某幼儿园为共同被告 D 某丙、某幼儿园、某甲为共同被告
某大学教授顾某被一学生杀害 后，某杂志刊登了两位作者署名 的系列报道，顾某的妻子认为侵 犯了死者的隐私权，那么本案中 当事人如何确定？
实务中必要共同诉讼人的情形（民诉意 见43-56）
2、二审程序、审判监督程序（民诉 意见183、211条）：人民法院发现 遗漏了应当参加诉讼的当事人， 根据自愿原则，能调解的予以调 解，调解不成的，撤销原判，发 回重审。（再审程序中要撤销一、 二审判决，发回重审，即“一撤 到底”）
练习 甲对乙提起财产损害赔偿之诉，一审法院判决甲
胜诉。乙不服提出上诉。二审法院审查后发现丙是 必须参加诉讼的共同诉讼人，便追加他参加诉讼。 但丙既不愿意参加诉讼，也不愿意放弃实体权利， 二审法院应如何处理（ ）
第六章
当事人 与
诉讼代理人
第一节 当事人概述
一、当事人概念与特征 当事人指以自己的名义，
就特定的民事权益争议请求人 民法院行使民事裁判权的人以 及相对人。
特征：
1.以自己的名义进行诉讼（区别 于诉讼代理人）；
2.与案件有利害关系:指与案件有 直接利害关系（区别于证人、鉴定 人和翻译人员）；直接的利害关系 可以是直接来源于自己的权利义务， 也可以是来自于自己所管理的权利 义务。
5、个体工商户，营业执照登记的业主；（意 见46条）
6、个人合伙的全体合伙人（无论是否有字号） （意见47条）（需注意个人合伙与合伙组织 之间的区别，意见40条）
7、挂靠的情形（民诉意见43条）
8、因新闻报道或其他作品发生名誉权纠纷当 事人的确定（《最高法院关于审理名誉权案 件若干问题的解答》六）：原告可以选择被 告；但作者与新闻出版单位属隶属关系，作 品是职务作品，单位为被告
（一）当事人适格又称正当当事 人，是指以自己的名义要求法院对 争议的民事权利义务关系做出裁决， 并取得该案诉讼程序上主体地位的 资格，进而受该裁判约束的人。
（二）当事人适格的判断标准
当事人适格的判断标准目前已经摒 弃了传统的利害关系说，取而代之的是 多种学说并用，如利害关系说、权利保 护说、意思说等。在我国，理论上采用 具有管理和处分权是判断当事人适格的 主要标准。
2、法人。只要具备了法人的民事权利 能力就具备了当事人能力。
一般而言，无论是自然人还是法人， 民事权利能力与诉讼权利能力是一致的。
但是也有例外的情形。
民事权利能力与当事人能力的分离的情形 (1)其他组织——非法人团体（独资企业、 合伙组织、合伙型联营、乡镇办企业、 社会团体、分支机构） (2)清算组 (3)为维护死者利益而提起诉讼的近亲属 (4)依法宣告失踪人的财产代管人 (5)遗产管理人、遗嘱执行人 (6)胎儿的母亲
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必要共同诉讼人的追加
1、一审程序（民诉意见58）：人 民法院追加当事人的，应当通知其他的 当事人。应当追加的原告，已明确表示 放弃实体权利的，可不予追加；既不愿 意参加诉讼，也不放弃实体权利的，仍 追加为共同原告。
问题：对于漏掉的共同被告，如何处 理呢？
可以看得出来，我们采用的是 尊重当事人处分权的原则。我的行 为你同意对你有效，你不同意对你 无效。
因此我国立法在处理必要共同诉 讼人之间的内部关系时采用的是 “承认”原则。
国外民诉法多采用“有利”原则。
二、普通共同诉讼
普通的共同诉讼又称为一般的共同诉讼，是
3、法院合并审理 （共同诉讼的标志）
二、共同诉讼种类 （一）必要共同诉讼 （二）普通共同诉讼
必要共同诉讼是重点，司考中 几乎年年考到。其中必要共同诉 讼的情形、必要共同诉讼当事人 的关系以及必要共同诉讼当事人 的追加是其三个重要的知识点。
（一）必要共同诉讼
是指当事人一方或双方为两人或两人以
例：
甲工厂销售一批水泥给乙公司，乙 公司又将这批水泥卖给丙建筑公司。结 果丙建筑公司使用后出现房屋开裂现象， 最后经鉴定是水泥存在严重的质量问题。 现丙建筑公司欲通过法律途径维护自己 的合法权益。问：丙公司该将谁作为被 告？
第二：特殊情形下原、被告的确定（民诉 意见41-56条）
1、法人或其他组织作当事人的情形（意 见41-42条）
上，诉讼标的是共同的，人民法院必须合并 审理的诉讼。
因此，标的共同是判断是否必要共同诉讼 的重要依据。
所谓标的共同，就是人与人之间有一个共 同的、不可分的权利义务关系；或者说争议 的实体法律关系只有一个。
因此不管是共同原告还是共同被告，他们 都是同一个实体法律关系的当事人。
理论上形成标的共同的情形： 1、特定身份；（一种是通常意义上
四、当事人诉讼权利、诉讼义务的承担
指在诉讼过程中，由于特殊原因导致当 事人无法继续履行诉讼权利、诉讼义务，由 一个案外人接替他继续进行诉讼的情形。
发生诉讼权利、诉讼义务承担的情形 自然人死亡或失踪等
1、债权、债务纠纷，由其合法的财产继 承人、或财产代管人。
2、基于身份关系而发生的纠纷，不发生 诉讼担当。
练习 某幼儿园聘请某甲担任幼儿班教师。某日上午