担保物权(一)

一、担保物权概述（一）担保物权的特征（1）从属性①成立上的从属性。

担保物权以主债权债务的存在或者将来存在而存在，若主债不存在，担保物权亦不成立。

②移转上的从属性。

担保物权原则上因所担保的债权的移转而移转。

以下两点应予注意：第一，物保人与债权人约定，一旦债权转让，物保人即不承担担保责任的，从其约定；第二，第三人提供物保的，如果债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，未经担保人人书面同意，担保人不再承担相应的担保责任。

需要注意的是，抵押权在移转上的从属性有一例外：《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

”③效力上的从属性。

包括两个方面：（a）担保物权的效力取决于所担保的债权，被担保的债权无效的，担保物权原则上无效；（b）担保物权的效力范围也决定于被担保的债权，担保物权人无权就担保物的变价价值获得大于其债权的清偿。

④消灭上的从属性。

担保物权因所担保的债权消灭而消灭。

但有例外：例如《担保法解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权同归一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

”即在发生债权人与债务人混同等特殊情况下，法律承认抵押权得为所有权人的利益而存在（即成立所有权人抵押权），不附随债权的消灭而当然消灭。

（2）物上代位性所谓物上代位性，指在担保物权存续期间，担保财产的价值转化为其他形态时，担保物权仍然及于该财产的变形物或变价物。

物上代位性是担保物权区别于其他物权的重要特征。

因为担保物权与用益物权的区别就在于担保物权是价值权，担保物权人对担保财产的交换价值进行支配，因此，虽然担保财产的价值形态发生了变化，只要其变化后的价值形态仍然存在，担保物权人仍然可以就该变形物和变价物优先受偿。

根据《物权法》第174条的规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

此外，在担保人依法或经担保物权人同意而转让或者处分担保物所得之价款，亦同为原担保物的代位物，担保物权人享有物上代位权（《物权法》第191条第二款）。

（3）不可分性根据《担保法解释》第71、72条以及民法理论，担保物权的不可分性包括下列几个方面的含义：①担保物部分灭失的，剩余部分仍然担保全部债权；②担保物被分割的，分割后的各个部分仍各担保全部债权；③债权部分消灭的，债权人仍得就担保物的全部行使其权利；④债权之一部分分割或转让的，各债权人就其分得或受让的部分债权仍得对担保物的全部行使其权利；⑤担保物权设定后，担保物价值增加的，抵押人、质押人无权减少担保物；担保物价值因不可归责于抵押人、质押人的原因减少的，担保人无义务补充担保。

（二）担保合同无效时的责任承担1．主合同有效，担保合同因自身原因而无效时担保人的责任根据《担保法解释》第7条的规定：（1）债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任。

（2）债权人、担保人均有过错的1，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

2．主合同无效导致担保合同无效时担保人的责任根据《担保法解释》第8条的规定：（1）担保人无过错的，担保人不承担民事责任。

（2）担保人有过错的2，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

3．主合同被解除时担保责任的承担根据《担保法解释》第10条的规定，主合同的解除会影响担保合同的效力。

由于合同解除的法律效力有两种：一是发生溯及既往的效力；二是仅向将来发生效力。

因而，主合同解除的效力不同，担保人承担的责任不同：（1）如果主合同解除发生溯及既往的效力，则合同视为自始不存在，此时担保合同归于消灭，担保人具有过错的，承担缔约过失责任。

（2）如果主合同解除仅向将来发生效力，担保合同仍然有效，担保人仍应对债务人承担担保责任。

1如果担保合同的无效完全因为债权人的过错所致时，担保人不承担民事责任。

2所谓“担保人有过错”，不是指担保人对主合同的无效具有过错，而是指担保人明知主合同无效仍然提供担保，或者通过提供担保诱使无效的主合同成立，进而使债权人蒙受损失。

例如：在债务人欺诈债权人，而债权人又为代表国家利益的一方时，如果担保人明知债务人欺诈，并且参与欺诈或以担保的提供诱使主合同订立的情况下，即属之。

4．担保合同无效情况下的追偿责任根据《担保法解释》第9条的规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

可见，尽管担保人是基于其过错向债权人承担了责任，但其毕竟是为了担保债务人的债务而承担的责任，毕竟属于代人受过，因此在担保人承担缔约过失责任后，仍然享有对债务人追偿的权利。

（三）物保与保证竞存、物保与物保竞存1．物保与人保竞存的规则物保与人保竞存，指同一债权既有第三人提供的保证担保，又有债务人或者第三人提供的抵押或者质押等物的担保，在债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现担保物权的情形出现时，债权人应当如何实现各个担保以清偿自己债权的问题。

《物权法》第176条是关于物保与人保竞存时处理规则的总规定，《担保法》第28条、《担保法解释》第38条、《物权法》第194、218条的部分内容起补充作用。

（1）约定优先如果保证人、抵押人、质押人与债权人共同或者分别对债权人行使担保物权、请求保证人承担保证责任的先后顺序、各担保人对债权承担的担保份额有约定的，则债权人应当按照约定的顺序和份额请求保证人、抵押人、质押人承担担保责任，责任的性质属于“按份责任”。

如果“保证人与债权人”，或者“物保人与债权人”约定了债权人实现担保物权的“顺序”与“份额”，债权人应当按照约定的顺序与份额行使权利。

例如：甲借乙100万元，甲以价值50万元的房屋设立抵押，丙提供保证、丁以价值30万元的汽车质押。

四人约定，如果甲到期不能偿还100万元借款，首先由丁承担担保责任，然后由丙承担保证责任，但丙仅承担70万元。

丙、丁承担责任后，乙才能就剩余的债权对抵押的房屋行使抵押权。

根据“约定优先”规则，乙应当按照约定的顺序与份额行使自己的权利，抵押人甲、保证人丙、出质人丁承担的是“按份责任”。

需要注意的是，如果没有债权人乙参加，甲、丙、丁之间的约定仅能产生内部效力，乙行使权利的顺序与份额就没有影响。

需要注意的是，保证人、抵押人、质押人相互之间关于各自承担担保责任的顺序和内部份额的约定仅具有“内部效力”而不具有对抗债权人的效力。

（2）没有约定，债务人提供了物保时的处理规则3在此情形下，由于债务人以自己的财产设立了抵押或者质押，并且债务人是最终的责任承担者，因此债权人在债务人不履行到期债务时，债权人行使担保物权和保证债权时必须按照一定的顺序。

具体包括以下内容：①债权人只能先就债务人提供的物保实现债权，提供保证或者物保的第三人享有先诉抗辩权。

②债权人放弃债务人提供的物保的，保证人和提供物保的第三人在债权人放弃优先受偿权利的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

原因在于：债权人放弃担保物权的意思表示到达债务人时，债务人的担保物权消灭，保证人与提供物保的第三人在承担担保责任之后，就不能对债务人设立担保物权的客体行使“代位求偿权”了。

例如：甲借乙100万元，甲以价值50万元的房屋设立抵押，丙提供保证，丁以价值60万元的汽车设立质押。

当事人没有约定乙行使权利的顺序与份额。

那么，当甲不履行到期债务时，乙应当首先就甲的房屋行使抵押权，此时丙、丁享有“先诉抗辩权”。

如果，乙放弃对甲的抵押权（无须经过丙、丁的同意即可放弃）的，则丙、丁只对50万元的借款承担连带责任。

③债权人怠于对债务人行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人和提供物保的第三人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。

④债务人提供的担保物因不可抗力灭失且无代位物的，则保证人和提供物保的第三人应当对全部债权承担连带担保责任。

⑤债权人就债务人提供的物保先行实现债权后，如果尚有部分债权未获清偿的，保证人和提供物保的第三人对剩余部分承担连带担保责任（与下面（3）部分的规则相同）。

（3）没有约定，债务人未提供物保时的处理规则在债务人未提供物保的场合，保证人和提供物保的第三人处于“平等地位”，共同对债权人承担连带担保责任。

包括以下规则：①在外部关系上（即对债权人而言），保证人与提供物保的第三人对债务的清偿承担连带担保责任，任何一个担保人均有义务对全部的债务承担清偿责任，但是物保人对超出担保物价值的部分不承担担保责任。

②在内部份额上，保证人与提供物保的第三人有约定的，按照约定；没有约定的，则：（a）3注意：《担保法》第28条第一款的规定仅在此种场合下有适用的余地。

例如，甲欠乙100万元，甲以自己所有的一辆价值30万元的汽车设立抵押，并以其所有的价值10万元的一幅名画设立质押，丙提供保证。

则丙仅在60（100－30－10＝60）万元的限度内承担保证责任。

而在第三人提供的物保与保证并存时，物保人与保证人的地位平等，对债权人承担连带责任，因此不能适用《担保法》第28条第一款。

如果担保物价值不低于债务均额4，推定各个担保人的份额均等；（b）如果担保物价值低于债务均额，物保人的担保份额以担保物实际价值计算，余额由保证人承担5。

③（a）债权人放弃对第三人的担保物权的，保证人在债权人丧失优先受偿权的范围免除保证责任；债权人放弃对保证人的保证债权的，物保人在债权人放弃保证债权的范围内免除担保责任6。

（b）债权人怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的视为债权人放弃部分或者全部物的担保，其他担保人在此范围内免责。

④某一担保物因为不可抗力而灭失而没有代位物的，其他担保人仍应对全部债务承担连带责任，保证责任不得减轻或免除。

⑤第三人承担保证责任或者物保责任后，应当先向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，依照内部的份额，可以向其他担保人追偿。

例如：甲欠乙100万元，丙、丁为保证人，戊以价值100万元的汽车设立抵押，丙、丁、戊未约定其内部的份额。

后乙请求丙承担了100万元的清偿责任。

丙向甲行使追偿权，甲清偿了10万元，剩下90万元不能清偿。

则丙只能分别请求丁、戊各承担30万元的担保责任，剩下的30万元只能等甲恢复清偿能力后向甲再次追偿。

2．物保与物保竞存的规则事实上，在只有物保与物保竞存的场合，债权人行使担保物权的顺序和各个物保人外部责任、内部责任的承担规则，与前述“物保与人保竞存的规则”相同，没有本质区别。

因为《物权法》确立在保证人与物保人地位平等的原则（债务人提供物保时例外）。

（四）债务转让与担保责任的承担由于担保人一般都是基于对债务人的信任而提供担保，同时，债务人的履行能力的不同，将会影响到担保人是否实际承担担保责任以及承担担保责任范围的大小。