股权代持的法律风险及防范-优选
代持股权存在的法律风险与防范措施-公司法论文-法律论文-法学论文
代持股权存在的法律风险与防范措施-公司法论文-法律论文-法学论文——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——摘要：合法的股权代持行为受法律保护, 最高人民法院《关于中华人民共和国公司法的司法解释(三) 》规定:《物权法》第一百零六条关于无处分权的转让行为的法律后果;《合同法》第五十二条关于合同无效的相关规定以及《担保法》中关于股权质押的规定。
现实生活中, 股权代持法律风险的存在并不能阻止参与主体的经济及其他需求, 设计合理的股权代持框架结构, 以达到最佳的效果。
关键词：股权代持; 法律风险;一、股权的概念与特征(一) 股权一般来讲, 股权是指公司的股东因出资而取得的, 依法律规定和公司章程规定的程序和规则, 参与公司事务, 得到相应的财产权益, 可转让的权利。
(二) 股权的特征依据《公司法》的一般原理以及《公司法》中的规定, 股权具有如下特征:1.股权具有双重性。
既具有财产性也具有人身性;既是自益性的权利, 也是共益性的。
股权首先是财产权, 它包括了分红权、转让权、公司剩余财产分配权, 也包括了表决权、重大事项决策权、临时股东大会的召开请求权、公司财务及经营等文件的查看权等。
2.股权的实际取得方式就外在表现形式来讲, 具有多样性, 包括投资形成的股权, 基于投资基础而派生出的继承、赠与、转让等多种形式。
3.股权的行使具有一定的限制, 因法律规定和公司章程中对于有限责任公司、股份有限公司的股权行使均有较为详细的限制与规制, 公司的股东在行使转让、表决、公司账目等经营资料的查看权时, 要受到不同条件和程度的约束。
比如有限责任公司的股东在转让股权时, 其他股东有优先购买权;公司股东查看公司账目, 公司的股东会、董事会会议记录时需事先申请, 且不得损害公司利益等。
(三) 《公司法》中关于股权的具体规定依据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定, 股权的具体规定包括以下几个方面:1.有限责任公司的股东通过股东会行使下列职权:决定公司的经营方针和投资计划;选举和更换非由职工代表担任的董事、监事, 决定其报酬;审议批准董事会的报告;审议和批准监事会或监事的报告;审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;对公司增加或减少注册资本作出决议;对发行公司债券作出决议;对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;修改公司章程及其他公司章程规定的职权。
股权代持协议的法律风险
股权代持协议的法律风险
持股权代持协议存在的法律风险也是不容忽视的：
1、合同效力问题：受让方（持股者）可能与发起方（被代持者）之间有重大利益冲突，代持人也很可能不愿意承担股权的义务，这可能导致合同效力受到影响。
2、股权转让问题：代持人可能会违反股权转让程序条例和其他相关规定，这可能会招致法律责任。
3、侵权责任问题：如果代持人违反股东关系权利或法律义务，则会遭受侵权责任。
4、股价风险问题：股票价格波动会影响受让方收益，如果受让方收益低于预期，将无法换取投资收益，可能会受到巨大损失。
5、操纵市场问题：代持人可能通过合法或非法手段操纵市场，从而影响市场的公平性和审慎性，并可能使本来应获得的收益受损。
股权代持的法律风险
股权代持的法律风险
1、《公司法》第三十三条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。
未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
”也就是说，隐名股东（实际出资人）与显名股东签订的《股权代持协议书》是不能对抗第三人的，即对外是没有效力的。
隐名股东权益保护还面临我国的实体法律尚存在空白、法律救济手段发力两大法律问题。
可见，即使签订了《股权代持协议书》，隐名股东还是承担较大的风险，如：
（一）显名股东恶意转股的法律风险
显名股东如果恶意将在公司的股权转让给他人，并非法占有所获得利益。
这时隐名股东只能通过双方签订的《股权代持协议书》追究其责任，如果显名股东隐藏或处置了自己的资产，隐名股东虽然可以通过诉讼维护自己的合法权利，但也存在较大的难度。
（二）显名股东恶意将股权抵押他人的法律风险
如果显名股东恶意将股权抵押给他人而获得利益，这时隐名股东同样存在上述风险而给维护自己的合法权益带来困难。
（三）显名股东资信降低，对外大额负债的法律风险
当显名股东资信度降低，对外负有较大债务时，这时的
债权人就可以通过诉讼来保全显名股东在公司的股权或者是债权人在胜诉后的执行程序中申请强制执行显名股东在公司的股权来实现自己的债权，这样自然就给隐名股东带来了法律风险。
2、关于降低此类风险的问题，我也请教了几位资深律师朋友，他们也没有更好的办法。
建议：显名股东的人选为实际出资人的亲信，并且在公司的章程上对其作出相关权力的限制。
代持股协议的风险点
代持股协议的风险点：
1.股权代持协议效力遭否定：即使股权代持协议能够证明实际出资人和名义出资人之
间存在股权代持关系，但当股权代持协议违反法律、行政法规的强制性规定时，仍然会被认定无效。
2.股东身份不被认可：代持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为，
需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议。
如果出现未签订合同但双方当事人有事实行为，或者没有足够证据证明股权代持关系时，在实际出资人怠于履行出资义务时，名义股东承担补充赔偿责任。
3.股权被处分：显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工
商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。
4.名义股东风险：当没有足够证据证明股权代持关系时，在实际出资人怠于履行出资
义务时名义股东承担补充赔偿责任。
5.隐名股东出资不实：如果隐名股东未按公司章程的约定履行出资义务，存在出资不
实、虚假出资等行为，则会牵连到名义股东，名义股东应承担相应的法律责任。
6.税收风险：股权代持中，在条件成熟、隐名股东计划解除代持协议时，隐名股东和
名义股东都将面临税收风险。
通常而言，税务机关往往对于实际出资人的“一面之词”
并不认可，而是要求名义股东按照公允价值计算缴纳企业所得税、扣缴个人所得税等。
7.因公司负债被限制高消费：如果名义股东担任公司法定代表人、主要负责人的情况
下，一旦公司负债被法院强制执行，名义股东作为公司法定代表人、主要负责人亦有可能被作为失信人员限制高消费。
8.名义股东按隐名股东的要求从事违法行为，构成犯罪。
股权代持存在哪些法律风险，该如何破解？
股权代持存在哪些法律风险，该如何破解？股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。
一，股权代持协议存在的法律风险根据法律规定，股权代持协议，如果没有违反合同法第52条的情形，基本上是可以认定为有效的，但是依然会存在以下法律风险：第一，实际股东的权利只能依据股权代持协议来主张，但是实际股东如果想要变成名义股东，则需要其他股东表决同意或者根据公司章程的约定来处理。
第二，名义股东有可能私自对外转让股权或者以自己股东的名义从事一些经营活动，而没有经过实际股东的同意，给实际股东造成一定的损失。
第三，名义股东擅自与第三人进行交易，如果第三人属于善意第三人，实际股东不能依据股权代持协议而要求确认名义股东与第三人的交易无效，而只能追究名义股东的责任。
第四，如果名义股东对外欠下债务，债权人有可能会追究名义股东的责任，而要求执行名义股东名下的财产，所以此时实际股东有可能遭受损失。
第五，名义股东不配合实际股东来控制公司，实际股东不能直接依据股权代持协议而要求控制管理公司，而只能通过诉讼的方式来确认其实际的股东身份，但是这一过程比较漫长，不便于短期操作。
二，如何破解股权代持的风险？其实我们上文中说了这么多风险，最主要的问题就是因为名义股东的行为存在不确定性，一旦名义股东违背诚信，实际股东只能通过诉讼的方式来确认其股东身份，追究名义股东的责任。
但是毕竟诉讼的过程比较漫长，风险也比较大，并不能马上解决已经发生的问题。
有一个比较简单的方法，可以进一步来约束名义股东的行为，保证名义股东能够按照股权代持协议约定的内容来履行相关义务。
这个方法就是通过名义股东将代持股权质押给实际出资人的方式规避股权代持中的法律风险。
具体操作就是，名义股东与实际出资人在签订股权代持协议的同时，由名义股东向实际出资人出具借款合同，同时名义股东将其名下股权质押给实际出资人，并办理股权质押工商登记。
股权代持的17点风险提示及9个风险防范建议
股权代持，作为一种非常常见的交易模式，被企业和个人用于各种不同的目的。
然而，股权代持所涉及的风险在一定程度上被低估了。
虽然这种交易模式有着无可否认的优点，但我们也不能忽略其内在的风险。
在这篇文章中，我将会深入探讨股权代持所涉及的风险，以及如何通过一些具体的防范建议来规避这些风险。
1. 整体风险要了解股权代持交易模式所面临的整体风险。
股权代持可能会导致资产丧失或法规风险。
对于企业而言，可能会导致资源的过度配置和经营风险。
2. 资产丧失股权代持可能导致资产丧失，这是一个主要的风险。
当某个股东突然离开、破产或逝去时，其股权可能会处于不稳定的状态，这可能会导致资产丧失、公司所有权的变更和内部管理的混乱等问题。
进而可能导致企业陷入危机。
3. 法规风险股权代持交易模式也面临着法规风险。
由于不同地区的法规和政策不同，股权代持可能会受到不同程度的监管和管制。
4. 资源过度配置对于企业而言，进行股权代持可能导致资源过度配置的问题。
企业可能会因此而分散精力、财务资源和管理资源，从而影响企业正常的经营和发展。
5. 经营风险还有可能是因为代持股权方与公司现有管理层出现分歧，影响公司的经营和发展。
以上是股权代持交易模式所涉及的整体风险。
在深入了解这些风险之后，接下来可以讨论一些具体的防范建议，以降低或规避这些风险。
6. 规避资产丧失的建议为了规避资产丧失的风险，建议在进行股权代持交易之前，对相关法律法规进行全面了解，制定清晰的股权继承规划，确保在相关事件发生时，资产能够得到及时有效的转移。
可以相应的保险产品，以规避资产丧失的风险。
7. 法规风险的防范建议针对法规风险，建议在选择代持股权的对象时，需要全面考量该对象所处的地区法规和政策。
可以委托专业的律师或风险管理机构对其进行全面的法律尽职调查，以确保交易的合法性和稳定性。
8. 防范资源过度配置的建议为了避免资源过度配置的问题，建议在进行股权代持交易时，需要对相关的资源分配进行全面的评估和规划，确保能够有效地管理和调配资源。
股权代持的法律风险及风险防控建议
股权代持的法律风险及风险防控建议一、股权代持的法律风险（一）对隐名股东（实际出资人）的风险1、股权代持行为被认定无效（1）如无《合同法》第五十二条规定的情形，基于实际出资人与名义股东之间的意思自治，股权代持行为具有法律效力。
（2）被投资主体为以下主体时，司法机构往往会以代持行为存在“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等情形为由，否定代持行为的法律效力：●上市公司；●银行和保险等金融企业；●涉及特殊准入要求的行业。
（3）代持行为被确认为无效的，名义股东将成为被投资企业的合法股东，但实际出资人仍可基于委托投资之事实，要求名义股东支付或补偿相关投资收益。
2、因名义股东擅自处分、自身债务等原因而遭受损失名义股东擅自对代持股权采取转让、质押或其他处分行为，或代持股权因名义股东自身债务而被采取冻结措施甚或强制执行措施时，实际出资人难以根据其与名义股东之间的代持约定对抗善意第三人。
3、实际出资人主张显名不被支持如被投资企业的其他股东不知悉，且不认可实际出资人的隐名股东身份，则实际出资人请求被投资企业变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等的有关显名的诉求将难以被支持。
4、无法有效行使知情权等股东权利如被投资企业的其他股东不知悉，且不认可实际出资人的隐名股东身份，实际出资人难以自行向被投资企业行使会计资料查阅等股东知情权，只能通过名义股东行使相应的知情权。
（二）对名义股东的风险1、在未出资或出资不实范围内对公司债务承担清偿责任名义股东应在其未出资或出资不实的本息范围内，对被投资企业债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，无法以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩。
2、在未经被投资企业其他股东同意的情形下难以退出公司名义股东欲退出被投资企业或不再代为实际出资人持有股权时，根据法律规定，应通过减资、股权转让及公司清算等方式退出，或由实际出资人自行或委托其他第三方持有被投资企业股权。
股份代持的法律风险及规避
股份代持的法律风险及规避股份代持的行动是很普遍的，股份代持之所以存在，其意义在于：某些出资人不方便或者基于其他推敲而不愿意显示于公司股东名册或登记机关的备案文件当中，于是找寻一个值得信任并愿意为自己担负名义股东的人来代持股份。
或者，为规避公司法对公司股东人数的限制（有限责任公司50人以下，股份有限公司200人以下），将多名实际股东集中到一起统一由某个实体代为持有，职工持股会以及工会代持股份就是基于此种目的（这两种代持模式因被取消而成为历史）。
信托代持也是一种股份代持，一样用于公司员工股权鼓励计划的实行，由于有信托法的规制，因此法律地位以及法律关系均比较明确。
实际上，大量存在的是个人对个人的股份代持，这里的个人包括法人与自然人。
此种股份代持在最高法院关于公司法的司法说明（三）出台前，其法律地位比较模糊，产生的争议以及纠纷也比较多。
因此，如果进行股份代持，除了挑选值得信任的名义股东（当然，托付人也应当是值得信任的）以外，还需要了解法律对于股份代持法律关系的界定，清楚双方的风险所在，从而制定比较合适的操作方案以及合同条款。
最高法院关于公司法的司法说明（三）有关股份代持的规定是第25条至27条，具体内容附在本文之后以供参考。
一、股份代持的法律要点对该司法说明上述规定加以总结，可知股份代持的法律要点以下：1.只要不违背合同第52条规定，实际出资人与名义股东之间签署的股份代持合同即属有效协议，并成为肯定双方权益义务的根据。
因此，需要注意的事项就有两个：一是需要保证股份代持协议是有效协议，否则，实际出资人将没法根据该协议来肯定自己实际出资人的地位，也没法通过该协议来主张权益。
二是在该协议有效的条件下，就会成为界定双方权益义务的根据，因此关系重大，合同条款应当谨慎推敲、不可草率行事。
既然落入合同第五十二条规定的范畴，合同就会无效，那么，就有必要来了解一下合同法第52条是如何规定的。
《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以敲诈、胁迫的手段订立合同，侵害国家利益；（二）恶意串通，侵害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法情势掩盖非法目的；（四）侵害社会公共利益；（五）违背法律、行政法规的强制性规定。
股份代持的法律风险及防范技巧-周雪峰
股份代持的法律风险及防范技巧股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。
司法实践中，实际出资人和代持股权人都有法律风险，我们来逐一分析并寻找风险防范技巧。
一、隐名股东可能面临的风险：1、股份代持协议因违反合同法第52条（合同无效）规定而无效，实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利，比如外国人为了规避三资企业的设立条件，找中国公民代持，这钟代持协议有可能属于无效协议。
2、实际出资人在没有公司参与的情况下签署代持协议，一旦实际出资人得不到公司半数以上股东认可，实际出资人就不能成为工商登记股东。
3、名义股东可能擅自对股份进行处分，名义股东属于工商登记备案的股东，他可以将股份转让或质押给第三方。
4、名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。
5、名义股东如果拖欠债务，其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。
6、名义股东如果去世或者丧失民事行为能力，其所代持的股权可能会作为遗产被处分，实际股东进行确权诉讼会很麻烦。
二、代持股东的法律风险根据公司法，股东承担责任的方式越来越多样，“揭开法人面纱”等制度的适用也在逐步加强，有明显扩大股东责任的趋势。
（一）显名与隐名之间的纠纷显名股东与隐名股东之间可能是委托关系也可能属于信托关系。
1、没有《代持协议》等书面证据，当公司经营不善造成亏损时，隐名股东有可能违背道义而否认此前转让款项的行为系出资行为，转而要求法院确实双方之间为借贷关系，要求显名股东偿还“本金”及“利息”。
2、如果显名股东不希望继续在公司中担任职务，但由于隐名股东不同意收回股权，而实践中公司减资及退股又存在各种阻碍。
因此如果隐名股东不配合，显名股东往往会面临想退出公司而不能的情形。
（二）与第三人之间的纠纷1、出资不实风险提别是现在公司注册资本是认缴制，部分公司实际资产可能会远低于注册资本。
股权代持的法律风险及其防范措施
股权代持的法律风险及其防范措施^目前，股权代持已成为大家熟知的一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性，可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排.但这种变通安排却面临着合法性等根本问题，而且随着社会信用体系的建立与完善，还将面临其他一些更加严峻的问题.另一方面，这种原发于公司制的代持方式，正越来越多地出现在合伙企业中，尤其表现为合伙制基金的合伙份额代持.在此，笔者对股权代持的法律风险加以简要分析并提出防范措施，希望以此对合伙份额代持问题起到一定的提示作用一、我国现行法律体系中关于股权代持的主要规定（一）司法解释〈〈最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（以下简称〈〈公司法司法解释（三）》）中涉及股权代持的有关条款如下：第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效.前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持.名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持.实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持.第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持.名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持（二）相关法律〈〈中华人民共和国合同法》（以下简称合同法”第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定.〈〈中华人民共和国物权法》（以下简称物权法”第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定二、股权代持可能存在的主要法律风险股权代持的法律风险主要来源于其实际出资人（即隐名股东”与工商登记的股东（即代持股人”或显名股东”）的不一致.隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务，但股权却未登记在其名下，其在法律上不能当然地被认定为公司股东.隐名股东可能面临的法律风险主要包括以下几类：（一）股权代持合同的法律效力被否定的风险可以说〈〈公司法司法解释（三）》）在原则上认可了股权代持合同的法律效力，但认为股权代持合同当然有效则是一种误解，因其第二十五条第一款中明确规定“如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效.”也就是说，如存在合同法第五十二条规定的情形，股权代持合同将被依法认定为无效此外需引起注意的是，本条仅仅明确了股权代持合同的合法地位，但并未明确实际投资人的合法股东地位；明确了依照股权代持合同保护实际投资人的投资权益，但对于实际投资人能否享有股东权益问题，仍然规定要严格按照公司法的规定执行.实践中，股权代持合同违反合同法第五十二条的规定的情形还有：公务人员违反〈〈中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持合同，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的；隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资的（二）显名股东恶意侵害隐名股东权益的风险在一般的股权代持关系中，实际出资人隐于幕后，名义股东则接受隐名股东委托，在台前代为行使股东权利.面对各种诱惑，显名股东很可能违反股权代持合同之约定，侵害隐名股东利益，其主要情形包括：名义股东不向隐名股东转交投资收益；名义股东滥用股东权利（重大决策事项未经协商）；显名股东擅自处置股权（转让、质押），等等.（三）隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险虽然〈〈公司法司法解释（三）》第二十五条原则上肯定了股权代持合同的法律效力，但投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东（代持人）主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性隐名股东如果想从幕后走到台前，成为法律认可的股东，光凭一纸代持合同是不够的.根据司法解释，必须经过公司半数以上股东同意，实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记.之后，隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利（四）显名股东的债权人针对显名股东股权强制执行的风险在股份代持结构之下，股份登记在显名股东名下，其在法律上将被视为显名股东的财产.如果有第三人（主要是显名股东的债权人）获得针对显名股东的法院生效判决，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求.在这种情形下，隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求（提出执行异议）在法律上没有明确规定，因而存在极大的法律风险.三、股权代持法律风险的防范鉴于股权代持可能存在上述法律风险，笔者建议拟采用股权代持结构的商业主体在签订股权代持合同时应当有针对性地采取措施，防范可能产生的风险（一）股权代持合同效力风险的防范措施可能影响股权代持合同法律效力的主要是合同法第五十二条第（三）项中提到的以合法形式掩盖非法目的”.股权代持合同的主要目的是通过该合同实现隐名股东的投资目的.法律或行政法规可能禁止或限制隐名股东实施投资行为或投资于特定行业.如果隐名股东属于被禁止或限制实施投资行为的人，或者其拟投资的企业所在的行业属于法律或行政法规禁止或限制投资的特定行业，则股权代持合同可能被认定为具有非法目的.此时，尽管股权代持合同本身并不为法律或行政法规所禁止，但却可能因为其目的的非法性而被认定为属于以合法形式掩盖非法目的”的行为，从而被认定为无效法律行为.在股权代持合同架构之下，前述法律风险无法得到有效规避.因此，投资者需要采用其他可能的形式规避前述风险.笔者认为，可以考虑采用下述交易结构规避前述风险：投资者A将其投资资金借贷给B，由B投资于A拟投资的公司C,形成B对C的股权.之后，A和B签署债务清偿合同，约定以B对C的股权未来所产生的全部收益在扣除B的成本以及A承诺支付给B的相应报酬后，全部支付给A，以清偿B对A的债务.为保障B的债务的履行，B可以委托A行使股权并将其对C 持有的部分质押给A并履行必要的股权质押登记手续.（二）显名股东恶意侵害隐名股东权益风险的防范此类风险来源于显名股东，因此其防范应着眼于显名股东.具体防范措施包括：1.明确股东权利的行使方式.显名股东是名义股东，股东权利只能以他的名义来行使.因此，隐名股东要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意，显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等.必要时，甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人，并提前出具行使股东权利的必要手续.这样的约定可以有效保障隐名股东对公司的控制权.2.排除显名股东的财产权.这样做的目的是防止显名股东行使其名下股权的财产权，侵害隐名股东的财产权益.当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，因而也就不能作为遗产或共同财产进行分割.这样就确保了实际出资人的财产所有权.3.签订股权代持合同时约定高额违约责任并予以公证.由于显名股东在法律上被认为是标的公司的股东，如果其蓄意实施侵犯隐名股东利益的行为，隐名股东往往难以完全及时有效地制止该行为.因此，最好在签署股权代持合同时就对显名股东损害隐名股东利益的情况明确约定违约责任.约定严格的违约责任，会对显名股东起到威慑作用，增加其违反股权代持合同、侵害隐名股东利益的成本，使其违约行为得不偿失，从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性.（三）隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险的防范依据〈〈公司法司法解释（三）》第二十五条的规定，隐名股东尽管享有投资权益，但是投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东（代持人）主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性为防范此类风险的产生，隐名股东应当将股权代持合同向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东（须过半数）提前出具同意显名股东向隐名股东转让”股权的声明，并放弃优先购买权.（四）显名股东债权人针对代持股权强制执行的风险在法律上，显名股东是被代持的股权的权利人，代持股份被视为显名股东的财产.如果法院判决显名股东对第三人承担履行债务的义务，而显名股东又无其他财产可供执行，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求.对此，笔者建议可以考虑采取下列措施防范代持股份被强制执行的风险：通过信托的方式实现股份代持；在股份代持合同中明确排除显名股东针对股份享有的财产权利；要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托人为质权人设定质权，质押给委托人.。
股权代持的法律风险及弥补措施
股权代持的法律风险及弥补措施公司股权转让应办理变更登记手续，以取得对外的公示效力，否则不得对抗第三人。
因而委托他人代持公司股权可能产生以下法律风险：一、登记在工商管理部门的股东是接受委托的代持股人，并不是真正的出资人。
当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务的。
真正的出资人如果未能及时阻止，只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。
二、当代持股人意外离世，代持股人名下的代持股权会变成遗产份额。
委托人不得不卷入遗产继承的纠纷案件中，才能拿回自己的财产权。
三、有的真实出资人并不参加公司的经营和管理，在这种情况下，出资人的股东权利包括经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等等一系列的权利实际上都是由代持股人行使。
显然，道德风险巨大。
代持股人的转让股份的行为、质押股份的行为，真实出资人都很难控制。
四、对故意规避国家法律而产生的代持股行为，一旦有人以此为依据请求确认违法和无效，将会对公司经营产生巨大的风险。
五、在处分股权时被其他股东主张优先购买权。
对于上述风险，可能的解决方案有：一、代持人将代持股权抵押给出资人；二、出资人和代持人签订股权期权购买协议；三、代持人将行使代持股份的权利独家授权给出资人；四、在入股时通过章程或者股东会决议明确独立的股份转让权利。
另外，股份代持问题已成为投行首发保荐业务的禁区。
有保荐代表人指出，绝大多数的股份代持形式都不被监管层认可，如果存在股份代持问题的申报企业被举报，保荐机构及保荐代表人将承担连带责任。
因此代持股权的行为在公司上市前需要清理干净，否则会影响公司的上市。
【做为PE投资主要是冲着上市去的，一定要把握好！】附：江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）（一）26．公司或其股东(包括挂名股东、隐名股东和实际股东)与公司以外的第三人就股东资格发生争议的，应根据工商登记文件的记载确定有关当事人的股东资格，但被冒名登记的除外。
股权代持的基本内容及法律风险防范
股权代持的基本内容及法律风险防范一、什么是股权代持？股权代持是指实际投资者在注册公司或者入股时，向有限公司或股份有限公司出资，但不以自己的名义作为该公司的股东，而是委托他人作为公司章程、出资证明书、工商登记等法律文件记载的股东。
通常，实际出资人与名义出资人之间以一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。
二、股权代持的种类股权代持的原因有多种多样，实际出资人不方便“显名”的主要原因如下：（1）身份不适合、不合法作为股东：①在政府部门或其他参照公务员管理的单位担任党政领导干部、公务员的人员（含高等学校党政领导干部）；②军人；③国有企业领导干部；④违背竞业禁止规定的人员；⑤外籍人士或机构。
（2）为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制以上所提及的身份人士可能受限于法律法规而不能成为股东，其中外籍人士或机构被限制或禁止进入的企业或行业要根据国家不时更新的目录来确定，且中外合资、合作企业的中方代表不得为自然人。
（3）企业实际股东人数过多依据《公司法》规定，有限责任公司的股东人数上限为50人，下限为2人，而股份有限公司则没有股东人数的限制。
部分有限责任公司由于实际股东人数过多，选取部分职工作为股东代表代其他职工持有股权或者成立职工持股会。
（4）同业竞争、竞业禁止等原因。
股份代持的原因有很多，绝不止上述所阐述的这几种，但不管基于什么目的，股份代持行为需由委托人与受托人签订一份股权代持协议。
如果代持股协议书本身并没有违反国家法律规定的内容，主要是没有以合法形式掩盖非法的目的，没有恶意串通损害他人利益等情形的，一般代持协议会是合法的。
但是，这种合法也仅限于在签订合同的双方之间，对第三人是没有约束力的。
三、股份代持的风险（一）实际出资人主要存在以下风险：1、代持协议无效，股东地位不被认可。
由于公司股东以工商登记为准，这为股东权利的形式设置了障碍。
实际出资人与名义股东私下签订股份代持协议，若该代持协议或因违反《合同法》规定、违反相关部门规章制度、损害第三人合法权益、危害公共利益等原因，易导致代持协议无效。
股权协议—股权代持的法律风险及防范
股权代持的法律风险点及防范对策股权代持是指,股权的实际出资人（亦即隐名股东）与公司公开文件以及工商登记中的股东（以及名义股东）相分离,隐名股东通过与名义股东约定,由名义股东代为履行股东权利义务。
这种股权处置方式在现实商事交往中并不少见,实际出资人往往由于各种原因,不愿意或者不能够直接以公司股东的名义,履行股东的权利义务。
比如,实际出资人不希望彰显自身财务情况；又比如,实际出资人因自身信誉问题难以成为公司适格股东；等等。
现实商事环境下催生的股权代持现象有其存在的合理性。
然而,权利属性的“隐名”似乎又有违民商事交往“诚实信用”的公理,出现了效率与实体正义冲突的境况；而且,日益复杂的商事交往环境,也使得股权代持过程存在诸多法律风险。
过往,我国法律关于股权代持的规定处于空白状态,立法者对此评价显得模糊。
随着《〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《规定（三）》）的出台,股权代持问题得到了法律的规范。
由此,笔者觉得有必要结合我国《公司法》以及《规定（三）》,谈谈投资者股权代持行为的法律风险以及风险防范的问题。
一、股权代持的法律风险----从股权法律关系展开《规定（三）》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同, ......实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。
”该条正式认可了股权代持行为,同时也认可了合法的股权代持协议。
但要注意,从本条出发我们可以看到立法者仅支持了有限责任公司股东的股权代持行为。
这是由于,股份公司尤其是上市公司的控股股东（大股东）或发起人股东对股份公司和社会公众负有诚信义务。
1比如,上市公司IPO涉及公众面非常广,吸纳了众多中小投资者资金,这使得股份公司负有保障公共投资环境安全的义务,因而应当禁止其股东进行股权代持。
股权代持过程中,存在多个复合法律关系,涉及实际出资人与名义股东、公司以及第三人的人身财产权利义务,因而有必要加以厘清,辨明个中潜藏的法律风1耿雪辉：《股权代持法律问题研究》，北京市，中国政法大学，2010。
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股权代持的法律风险点及防范对策股权代持是指，股权的实际出资人（亦即隐名股东）与公司公开文件以及工商登记中的股东（以及名义股东）相分离，隐名股东通过与名义股东约定，由名义股东代为履行股东权利义务。
这种股权处置方式在现实商事交往中并不少见，实际出资人往往由于各种原因，不愿意或者不能够直接以公司股东的名义，履行股东的权利义务。
比如，实际出资人不希望彰显自身财务情况；又比如，实际出资人因自身信誉问题难以成为公司适格股东；等等。
现实商事环境下催生的股权代持现象有其存在的合理性。
然而，权利属性的“隐名”似乎又有违民商事交往“诚实信用”的公理，出现了效率与实体正义冲突的境况；而且，日益复杂的商事交往环境，也使得股权代持过程存在诸多法律风险。
过往，我国法律关于股权代持的规定处于空白状态，立法者对此评价显得模糊。
随着《〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《规定（三）》）的出台，股权代持问题得到了法律的规范。
由此，笔者觉得有必要结合我国《公司法》以及《规定（三）》，谈谈投资者股权代持行为的法律风险以及风险防范的问题。
一、股权代持的法律风险----从股权法律关系展开《规定（三）》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同， ......实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
”该条正式认可了股权代持行为，同时也认可了合法的股权代持协议。
但要注意，从本条出发我们可以看到立法者仅支持了有限责任公司股东的股权代持行为。
这是由于，股份公司尤其是上市公司的控股股东（大股东）或发起人股东对股份公司和社会公众负有诚信义务。
1比如，上市公司IPO涉及公众面非常广，吸纳了众多中小投资者资金，这使得股份公司负有保障公共投资环境安全的义务，因而应当禁止其股东进行股权代持。
股权代持过程中，存在多个复合法律关系，涉及实际出资人与名义股东、公司以及第三人的人身财产权利义务，因而有必要加以厘清，辨明个中潜藏的法律风险。
1.实际出资人与名义股东间的法律关系及风险。
这也是最为常见、纠纷多发的一种情况。
现实操作中，实际出资人往往通过一纸书面《股权代持协议》，委托他人表面持有公司股权，而由出资人来享有股权带来的利益，因而本质上来说实际出资人与名义股东间是委托与被委托的关系，双方基于《股权代持协议》而互负债权债务。
这种情况下易为发生的风险有三：（1）《股权代持协议》无效致使实际出资人丧失投资利益。
首先我们应该明确，《公司法》以及《解释（三）》并不径行认定实际出资人直接取得公司股东地位，享有股东权益。
有限责任公司作为一个人合性组织的存在，股东间的关系并非形同陌路；而往往是相互信赖的一种合作关系。
股东除了享有单纯的财产利益，还享有参与公司管理、运营、决议等等事务的权利。
基于《股权代持协议》，实际出资人并不当然具有公司股东的地位与权利，而仅仅是获得合同约定的投资利益。
《解释（三）》第二十四条第三款明确规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
”立法者的态度是，此时实际出资人的股东地位是处于“待定”状态。
因而，当《股权代持协议》因违反《合同法》第五十二条的规定而归于无效时，实际出资人会面临因不存在协议支持而投资利益得不到保障的情况，丧失最基本的收益权。
（2）《股权代持协议》约定不明损害实际出资人利益。
现实中实际出资人所邀请的名义股东往往是自己的商圈好友或者亲朋，双方基于朴素善意签订协议时往往对风险的预估不足，在协议中仅仅约定股权持有方式、收益分配方式等基本条款，对于股权能否转让、股东权利履行、违约责任等关键条款的约定过于简单甚至不加以约定，这样就为日后纠纷埋下隐患。
当出现股权纠纷时，实际投资人又难以依法取得股东地位，甚至在《股权代持协议》中对名义股东违约责任也没有详细约定，这三重不利情况夹击下实际投资人权益会受到严重侵害。
2.实际出资人与公司其他股东之间的法律关系及风险。
在公司和公司其他股东对股权代持事项并不知情的情况下，为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益，不应鼓励确认实际出资人的股东身份。
2现代商业交往的一条基本原则就是保护双方的合理信赖。
在股权代持情况下，以理性投资者的眼光审视，股权只能是属于名义股东的，投资者没有义务，也没有能力去捅破权利外观，寻找背后的权利归属。
为了保护公司其他投资者（股东）的信赖利益，《规定（三）》第二十四条第三款规定，实际出资人“显名化”必须得到公司其他股东过半数同意。
换言之，实际出资人并不必然取得公司股东地位，享受股东权利；相反，现实中实际投资者往往不被公司其他投资者所接纳，原因上文已有所述。
这意味着实际出资人甚至不能实际接触到公司管理实务，在公司中丧失话语权与控制权，极大地损害了实际出资人的利益3.实际出资人与第三人间的法律关系以及风险。
股权转让的情况在现实中很常见。
如果名义股东自行处分了股权，情况又会怎样呢？《解释（三）》第二十五条第一款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
”《物权法》第一百零六条即是善意取得制度规定。
此处为保护交易安全，关于名义股东无权处分的后果，《解释（三）》参考了物权法的善意取得制度。
换言之，第三人取得股权如果符合物权法一百零六条的规定，那么第三人将会现实取得股权，实际投资人将会丧失股权所带来的利益，只能依照《股权代持协议》向名义股东主张违约赔偿或者侵权赔偿。
但丧失股权利益意味着实际投资人将被排除在公司之外，从此公司事务与其无关。
相比较之下，即使向名义股东追索得到法院支持，所获的赔偿只能杯水车薪。
某洋教育科技有限公司诉李某龙等股权转让纠纷案便是一个典型的案例。
3某洋公司与李某龙间签署了一份《股权代持协议》，由李某龙代为持有某洋公司对上海某宝公司享有的20%股权。
李某龙未经原告股东同意，将原告持有上海某宝公司的全部股份分别转让给被告江某，并于2011年2月5日与上述二人签订了股权转让协议。
原告某洋公司为此诉请法院认定李某龙与江某股权转让协议无效，江某不能取得股权。
法院经审理后认为，第三人江某并不知悉原告与被告间《股权代持协议》的存在，应当认定符合善意取得情形。
因此依法驳回了原告所有诉讼请求，认定江某取得了该公司股权。
从这个案例可以看出，当符合善意取得情形时，第三人是能够取得名义股东处分的股权，这对于实际出资人利益将是极大损害。
4.股权代持对于名义股东、公司的风险。
虽然股权代持中出资人权益受侵害的情况比较普遍，但也不能完全排除名义股东以及公司的权受到侵害的状况，他们仍然会存在一定的法律风险。
对于名义股东而言，如果实际出资人并没有足额出资，名义股东是要承担补充赔偿责任的。
《解释（三）》第二十六条第一款规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
”而对于公司而言，如果实际出资人逃避出资，名义出资人又没有能力履行出资义务，则公司的权益也会受到严重的损害，这也是股权代持行为所带来的风险之一。
二、股权代持法律风险防范当下，在资本市场极度发达的环境下，市场行为复杂化、专业化程度不断加深，企业与企业，企业与个人错综复杂的关系让人难以厘清，同时背后往往隐藏着极大的法律风险。
针对股权代持行为所带来的法律风险，实际出资人、名义股东、股权受让第三人、公司以及公司股东都应当加以警惕，增强自身风险防范意识，规避法律风险。
对于实际出资人而言，最核心的风险在于对名义股东以及公司的控制力不足。
因而有必要通过一些方法，预先规避这样的风险。
具体而言，在订立《股权代持协议》时应当对以下几个方面加以详细约定：1.约定股东权利行使方式。
为了加大自己对于名义股东以及公司的影响，实际出资人可以约定，对于公司重大事项的表决、公司分红、公司具体经营管理事项等权利的行使，名义股东必须事先征得实际出资人同意方可行使；甚至可以直接约定名义股东再委托实际出资人代为行使上述权利，直接管理公司有关事务。
通过这样一个反委托授权来实际取得股东权利，增加了在公司的影响力，增强了与其他股东的互信，为日后“显名”打下信任基础，同时又保存自己影子股东的地位。
2.违约责任。
由于实际出资人与名义股东之间是委托与被委托的债权债务关系，因而可以在协议中约定严厉的违约责任，用高额的违约金对名义股东的行为加以影响，使得其不得不考虑自己行为付出的成本是否值得。
尤其应当明确违反股权转让、股东权利行使方式约定带来的违约责任。
3.股权质押担保。
在协议中可以一并约定名义股东以股权向实际出资人办理质押担保，这样实际出资人就取得了股权的质权，变相取得了股权的控制，避免了名义股东隐藏转让股权的行为。
对于名义股东而言，需要防范的是实际出资人怠于履行出资义务时自己对于出资需要承担补充赔偿责任的风险。
因此，同样需要在《股权代持协议》中对此加以规定。
在协议中实际出资人与名义股东可以约定，实际出资人怠于履行出资义务导致名义股东被追责时，实际出资人应当以应出资份额二倍（甚至更高）向名义股东赔偿。
这样在对外赔付后名义股东还能额外取得一笔赔偿，以使成本得以收回。
对于公司而言，为了避免实际出资人与名义股东相互推诿出资义务所带来的风险，公司可以在其公司章程中明确股东股权代持的效力以及行使方式，以公司章程的形式事先约束股东此类行为，维护公司的合法利益。
附件：参考法律法规最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。
名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。