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一位美国律师对中国企业的忠告-

直面３３７条款－－－一位美国律师对中国企业的忠告

本来是专利保护和反不正当竞争的３３７条款，却往往成为美国贸易保护主义者的大棒。近十多年来，每年都有中国企业遭受３３７条款调查，不少企业受到该条款制裁。

美国知识产权法律协会成员、艾伯特?捷克布斯律师事务所的小艾伯特?捷克布斯律师最近在上海表示，在国际贸易保护主义抬头的背景下，中国企业必须直面３３７条款，更加积极地参与应对。

３３７条款贸易保护主义的朋友

３３７条款是美国《１９３０年关税法》第３３７节的简称，现被汇编在《美国法典》第１９编１３３７节。

３３７条款的主要内容是：如果任何进口行为存在不公平竞争方法或者不公平做法（主要指侵犯美国版权、专利权、商标权和实用新型设计方案等知识产权），可能对美国产业造成抑制，美国国际贸易委员会（简称ＩＴＣ）可以应美国国内企业的申请进行调查。ＩＴＣ一旦认定某项进口产品侵犯美国企业专利权，则可颁布命令，禁止进口该项产品。

在上海市知识产权局举办的应对３３７条款知识产权

诉讼的法律策略研讨会上，捷克布斯对记者表示，自从中国加入世界贸易组织以来，美国对华贸易的非关税壁垒紧箍咒一念再念。其中，３３７条款正成为美国公司针对中国出口产品进行诉讼的主要武器。

他说，由于金融危机导致世界经济的减速，一股贸易保护主义的逆流正在回潮。３３７条款，正好成了贸易保护主义的朋友。

这是一个有利于原告的法庭

在目前的背景下，可能会有越来越多的中国公司因３３７条款被推向被告席，而３３７条款的审查程序表明，它是一个有利于原告的法庭，中国企业要当心！捷克布斯说。

根据３３７条款规定，有关诉讼分为行政法官审理阶段、ＩＴＣ审理阶段和美国总统裁决阶段三个阶段。诉讼程序中有三方当事人??原告方、被告方和不公平进口调查处（ＯＵＩＩ）。其中，ＯＵＩＩ参与程序的每一个环节，它拥有专利律师，而这些律师通常是倾向于专利权人的。

捷克布斯说，在ＩＴＣ启动程序前，原告就已经拥有专家团并已经拟定好专家报告。这些案件经过了原告的精心准备，不仅以冗长而详细的诉状为基础，而且能通过申请临时禁令把被告立即置于不利地位。通过３３７条款诉讼，原告能从ＩＴＣ获得有限禁止令、一般禁止令和警告禁止令三种救济方式。

在这个有利于原告的法庭上，被告被置于严峻的劣势中。如果被告想要达到自己的目的，就必须迅速制定应诉策略和抗辩。捷克布斯对记者说。

中国企业一定要积极应诉

捷克布斯表示，不少外国企业在收到美国企业的诉状后，采取了消极逃避的手法。而根据３３７条款规定，逃避法庭就是自认败诉，法庭会发出永久排斥令，产品将永世不得出口到美国。不管有多么艰难被动，企业一定要积极应诉！捷克布斯说。

事实上，已经有中国企业尝到积极应诉的甜头。２００４年１０月２２日，ＩＴＣ就中美电池企业专利权诉讼作出终审裁决，撤销美方公司提出的中国企业侵权指控。此前，美国劲量和永备公司于２００３年６月申请调查，指控中国南孚、双鹿等７家电池企业专利侵权。在中国商务部、中国电池工业协会和中国机电产品进出口商会的组织下，中国企业进行了积极抗辩。

捷克布斯给出的应诉策略是，首先，当被申诉到ＩＴＣ后，中国企业应该设法尽快获知申诉状相关情况。根据规定，在原告提交申诉后，ＩＴＣ需要３０天才能决定是否起动调查，此后被告方有２０天左右的时间对申诉状进行应诉。因此，若能尽早获悉申诉，被告方将有５０天左右的时间准备应诉。

其次，中国公司应该选择经验丰富的ＩＴＣ律师，对原告提交的申诉状进行评价。由于ＩＴＣ程序涉及到三方和相关贸易问题的专业程序，经验丰富的律师能够帮助公司降低诉讼成本，让其尽早从诉讼中脱身。

第三，对于中小企业而言，比较可行的方式是有限参与，以期获得有利于己方的和解或许可。要做到这一点，关键是找到强有力的抗辩理由，比如证明美国国内不存在相关企业，因为３３７条款规定，如果美国国内不存在相关企业时，则条款不产生效力。

未雨绸缪的侵权搜索

捷克布斯律师表示，为了防止被诉至ＩＴＣ，中国公司最主要的战略是进行侵权检索。也就是说，在大规模开发出口至美国的商品或工艺之前，中国公司需要研究相关专利、所涉专利的起诉历史以及美国专利商标局引用的现有技术，由此可以发现有哪些权利要求覆盖了中国公司的技术。

如果侵权检索表明存在涉嫌侵权的专利，公司就需要作出商业决策，并依靠其法律顾问的法律建议，研究在诉讼中公司胜诉可能性有多大，进而决定生产和出口策略。

此外，侵权检索还可以提供关于不同市场的深度和商业潜力的信息，让企业在了解现有技术的过程中激发创造性思维，有利于其当前计划和长远规划。如果中国公司被起诉至ＩＴＣ，这

些信息还可以作为强有力的抗辩基础。