法理学

一、法的价值
法的价值冲突及解决原则【能判断是哪个原则】P479-480
基本价值必需遵从原则（即价值位阶原则）
法定价值优先原则
适当成本和最佳效益原则
补偿有余原则
比例原则
个案平衡原则
1.秩序
概念：秩序是通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态，是有益于人类的社会秩序
四种代表性的秩序观：
（1）等级结构秩序观
（2）自由、平等的秩序观
（3）社会本位的秩序观
（4）历史唯物主义的秩序观
法律对社会秩序维护作用主要体现在：
（1）维护国家的政治统治秩序
（2）维护社会公共秩序
（3）建立和维护社会结构组织之需
法与秩序的关系
（一）秩序是法的基本价值，是达成法的其他价值的基础
秩序是法的基本价值之一
秩序是达成法的其他价值的基础
秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值
（二）法是维护和实现秩序的手段
法律确立、规范和维护权力运行秩序
法律规范经济组织的活动，维护社会经济秩序
法律规范维护正常的社会生活秩序
法律维护阶级统治秩序
法律维护世界和平与发展
2.正义【重点中的重点】P503-506
含义：正义即公正、公平、公道，是个关系范畴，存在于人与人之间的相互交往之中，它是要求平等地对待他人的观念形态。

分类：
（一）个人正义与城邦正义（柏拉图）
个人正义体现为人的一种德性。

个人的灵魂分为理性、激情和欲望三个部分。

种种品质各自起各自的作用。

城邦正义体现为“每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务。

（二）分配正义与矫正正义（亚里士多德）
分配正义：共同体对财富、荣誉、权利、等有价值的东西进行分配。

对不同的人给予不同的对待，对相同的人给予相同的对待（今天所说的制度正义或立法正义）
矫正正义：对侵害的财富、荣誉和权利的恢复和补偿。

不管谁是伤害者或受害者，伤害者补
偿受害者，受害者从伤害者得到补偿（今天的司法正义）
（三）社会正义论（罗尔斯）
社会正义是指社会制度的正义。

实质正义是指制度本身的正义，形式正义是指法律和制度的公正和一贯的执行，而不管他的实质原则是什么。

社会正义两个基本原则：最大均等自由原则、差异原则。

（四）形式正义论（佩雷尔曼）
抽调了正义的实质内容而只从形式上来考虑正义。

要求不管人们出自何种目的，不管在何种场合，都要以同一方式待人。

正义总是意味着平等，意味着同等待人。

（五）程序正义论
强调尊重程序参与者最为自主、负责和理性的主体地位，要求裁判机构与他一起参与裁判结论的形成过程，向他论证裁判结论的合理性和正当性，从而使它成为裁判结论制作过程中的协商者、对话者和被说服者，其作为人的尊严和价值得到充分的尊重。

当代分类【张俊杰版】
①从主体的角度划分分为个人正义和社会正义
②从发生和实现的领域划分道德正义、经济正义、政治正义、法律正义等。

③从正义与主体利益的关系划分：实体正义、形式正义
法与正义的关系【重点】
学说（3种）
1.法律本身就代表正义，法与正以相同【希腊智者学派】
2.正义是衡量法律好坏的标准【自然法学派】
3.法律与正义无关，至少没有必然联系【分析实证主义法学】
【张俊杰版】
一、正义是法的价值之一
①正义是衡量法的好坏的标准
②正义推动着法律的进化
（1）正义是促成法律进化的观念源头
（2）正义促进了法律地位的提高
（3）正义也促进了法律本身内部结构的完善
（4）正以提高了法律的实效
二、法律是实现正义的手段
①法律通过分配权利以确立正义
②通过执法扬善惩恶以伸张正义
③通过司法补偿以恢复正义
【张杰版】
一方面，正义是法律的价值目标，是衡量法律优劣的尺度。

追求正义的实现，是法律制度的价值目标。

一定得正衣冠不仅是评价人们行为公正与否、善良与否的标准，而且也是评价现实中的法律正义与否的标准。

正义观念存在着某些相对稳定的内涵，或者说是最低限度的正义要求。

最低限度的正义要求就是衡量法律优劣的基本标准。

另一方面，法律是实现正义的有效手段。

在现代法治社会，法律通过如下途径来实现正义。

①法律通过分配权利以确立正义
②通过法律实施来保障和贯彻正义
总之，法律在本质上有着追求和实现正义目标的取向，法律的特殊品格也使它能够成为维护和促进正义的最可靠的保障。

3.自由
哲学意义在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力
法律意义一定社会中人们受到法律认可或保障，按照自己的意志进行活动的权利，具有特定的时代性。

法对自由的保障（2种途径）
【张俊杰】①确定自由的范围、量度、边界②保证自由地实现
【张杰】①确定自由原则②规定法律上的自由权
法对自由的限制有必要的
为什么要限制自由不是为所欲为要在法的范围内对他人无害要有合理限制为了更好保障自由
限制的种类（4种）①法律基于社会生活条件的制约而限制自由
②促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害
③禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利
④自由的行使必须体现个人利益与社会（集体）利益、国家利益相统一
平等
法与平等的关系（简答）答要点不用解释要点
1.平等是法的价值目标和制约因素
①立法上平等时间别立法的进步与落后，区分民主与专制的立法的显著标志
②执法上平等是促进执法活动公正无私、提高执法质量的必要因素。

③守法上平等是人们自觉遵守法律，反对特权的力量来源
2.法是实现平等的必要条件和可行手段
二、法的历史
产生的标志：1.国家的诞生2.权利义务的分离3.诉讼和司法活动的出现
法起源的一般规律1. 经历了从个别调整到一般调整的过程
2.习惯→习惯法→成文法
3.过程受到道德和宗教的极大影响
历史类型
马克思的划分奴隶、封建、资本主义的法
马克思·韦伯的划分形式合理、形式不合理、实质合理、实质不合理
三、两大法系
法系的概念：西方学者根据各国法的特点、历史传统及其源流关系对法所作的分类。

大陆法系：以罗马法为基础发展起来的各国和地区的法的总称（但要从一般角度理解别想多了也有些国家有判例）
大陆法系划分为公法和私法特有的
普通法系当事人主义分为普通法和衡平法
英美法系是指以英国中世纪至资本主义时期的法为传统而产生和发展的各国和地区的发的通称。

（1.也有法典，但主要渊源为判例2.一般不用法典，但法典也是正式渊源）
四、法律现代化、全球化
世界法制现代化的3种模式
1.内发型法制现代化模式：由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件成熟而由传统法制走向现代法制的转型发展过程
2.外发型法制现代化模式：因一个较为先进的法律系统对较为落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。

（日本、俄国）
3.混合型法制现代化模式：因各种内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型和变革过程（中国）
中国现代化政府主导、自上而下
清末的法制改革标志着中国法制现代化的启动，之后又经历了辛亥革命的法制实践、北洋军阀时期的法律发展、中华民国南京国民政府的法律活动，以及新民主主义法治建设、1949年新中国成立之后的社会主义法治建设等阶段。

时至今日，法制现代化的进程仍然没有完成。

应注意两个问题：
1.将政府推动与社会参与相结合，通过自下而上和自上而下的双向互动，为法制现代化提供强大的动力源。

2.把立足于本国国情与借鉴国外成熟经验相结合，使法治的本土化与国际化相统一，法治的民族性与普遍性相统一。

（西方发达国家在实现法制现代化的过程中积累的经验值得借鉴）
五、法律继承、法律移植
为什么要继承理由、依据（3点）：
1.社会生活条件的历史延续性决定了法律继承现象的客观存在
2.法律的相对独立性使得法律继承成为可能
3.法律作为人类文明成果所具有的科学性决定了法律继承的必要性
移植概念：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）
意指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

与继承的区别：
法律继承是指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现的是两种法律制度之间在时间上的先后顺序，表征是一种历时性的关系。

法律移植是同时代的国家间相互引进和吸收法律的实践活动，表征是一种共时性的关系。

但在某些情形下二者会出现重合。

注意的问题：1.注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的的“组织”或“器官”变异。

2.要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合外国法3.要注意法律移植的优选性。

六、法治【重要】
与人治的区别：
1.领导人或统治者的地位和法律地位的不同
2.权利是否受法律约束的不同
3.政治基础根本不同
4.价值理念不同
内涵（5种只找到四种）【简答】
1.法治意指一种治国方略或社会调控方式
2.法治指示是依法办事的行为方式
3.法治意指良好的法律秩序
4.法治代表着某种具有价值规定的社会生活方式
社会内涵、良好的社会秩序、对法的信仰
法治的要素3个实体要素3个程序要素
实体：1.良法主治2.保障和尊重人权3.控制权力
形式：1.法律的公开性、明确性与稳定性2.法律的连续性与一致性3.程序正义
法与社会
与经济关系
经济基础决定了法：1.经济基础的变化决定法的产生2.经济基础决定法的性质3.经济基础在很大程度上决定法的内容4.经济基础的发展变化决定法的发展变化
法反作用于经济基础（服务作用+反作用）：
1.法积极的确认、巩固和发展统治阶级的经济基础，消灭过时的经济基础，竭力扫除或限制、削弱有损于自己赖以生存的经济基础发展的各种因素
2.法对其赖以存在及发展的经济基础起引导、促进及保障的作用
3.法对自己经济基础的服务作用还表现在确认和维护统治阶级在政治上和思想上的统治地位，从而进一步巩固自己的经济基础
法律文化
三个层面：物质、制度、精神
法与道德【特别重要】两大社会规范
什么是道德：道德是人们关于善与恶、正义与非正、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则规范的总和。

区别（5个方面）：1.产生方式和表现形式不同2.调整的范围不尽相同3.内容结构和调整机制不同4.道德的要求高于法律5.实施方式和强制力不同
二者关系（不同学说）
自然法学如何看待：法律是正义的化身，法律必须符合道德的要求
分析法学如何看待：法律与道德之间无必然联系
新自然：二者之间存在必然联系是不可分离的
新分析实证：二者之间有一定的联系，但没有内在的必然联系
中国现代的关系：先把道德分为统治阶级的道德和被统治阶级的道德，法律与统治阶级的道德在根本上是一致的，他们互相影响、互相作用，法律与被统治阶级的道德则是对立的
冲突合理不合法or反之
冲突时如何解决
道德的法律强制
法律与宗教
区别：1.产生方式不同2.内容不同3.适用范围不同4.实现的方式不同
现代社会法律与宗教的关系：政教分离具体包括1.禁止设立国教2.确立国家与宗教相互不干涉的原理与制度，即国家对宗教保持中立3.禁止国家进行宗教教育与进行宗教活动
法与文学
文学对法律的贡献或启发：
1.文学形成法律意识
2.法律文本的文学性
3.文学提高法律职业的修养
法与科技
关系：科技对法律影响与挑战、法律对科技引导和规制
科技对法的影响（3点）：1.影响和改变了司法制度和法律方法2.催生了新的法律制度和法律部门3.提出了很多难题，对传统制度和法律理念提出了挑战
法与政治
关系：不同的社会现象
1.产生的时间又先后
2.表现形式有异
3.基本内容有异
4.调控的手段强弱有异
如何互相影响
政治对法：
1.政治影响法的性质
2.政治的发展变化直接导致法律的发展变化
3.政治影响法的实现程度法对政治：
1.法律表达政治意志并调整政治关系
2.法律规范整治角色的行为
3.法律制约政治运行
法与政策
区别：1.制定的主体、制定方式、制定程序和体现的意志不同2.表现形式不同3.调整范围和要求不同4.实施方式不同5.稳定性和灵活性程度不同
法律推理【看书】
法律解释【看书】。