我国刑事公诉制度的定位与改革_以公诉权与审判权的关系为切入点

法　商　研　究2004年第5期(总第103期)我国刑事公诉制度的定位与改革———以公诉权与审判权的关系为切入点吴　宏　耀(中国政法大学诉讼法学研究中心副教授、法学博士 北京 100088)摘要:根据起诉主导权的归属,刑事公诉制度可以分为司法控权与检察控权两种模式。

我国刑事公诉制度具有司法控权模式的外观,但在实质意义上却应归属于检察控权模式。

以此制度定位为基础,我国刑事庭前审查程序的改革,应以促成庭审实质化为目标,走向彻底的起诉书一本主义。

关键词:刑事起诉制度 司法控权模式 检察控权模式 庭前审查程序本文首先从整体功能出发,将刑事起诉制度归纳为两种模式,并分述两种模式的特点与优劣,然后就我国公诉制度的立法定位展开讨论,并以此为基础对我国庭前审查程序的改革方案略陈管见,以求教于大方。

一、刑事起诉制度的两种模式根据起诉主导权的归属,刑事起诉制度可以分为两种模式:司法控权模式与检察控权模式。

其中,前者调整的是法官与检察官之间的分权与制衡关系,其功能主要表现为约束公诉、防止公诉权的滥用;后者所涉及的则是检察官对公诉权的独占与控制,在功能上更多地表现为保障公诉权的高效行使。

(一)司法控权模式:防止公诉权滥用司法控权模式主要表现为起诉权(公诉提起与起诉决定)的分权与制衡,目的是防止公诉权滥用。

该模式的基本表现形式是:在控、审职能分离的前提下,承担控诉职能的检察官所享有的起诉权仅仅是一种起诉请求权,实质意义上的决定是否交付审判的权力则归属于专门的具有司法性质的起诉审查机关。

欧美国家的现代刑事起诉制度多属于司法控权模式。

自启蒙时代以降,在欧美各国,追诉犯罪已经不再被笼统地看作是社会秩序的福音,而更多地将其视为维持社会安全必不可少的“有组织的暴力”。

因此,在法律上,一方面将国家刑罚权严格限定在法律明文规定的范围之内;另一方面,在承认国家负有追诉犯罪义务的同时,试图通过诉讼制度羁束国家追诉权的具体行使,以期尽可能减少国家追诉权的滥用。

在西方法治传统中,以权力制衡权力是一种被普遍接受的控权理论。

在欧美刑事诉讼制度中,对国家刑罚权的程序控制,采用的也是权力制衡的方法。

其中,就刑事起诉制度而言,这一权力制衡关系表现在以下两个方面:第一,在诉讼程序上公诉权与审判权相互牵制:在诉讼程序的启动上审判权受制于公诉权,没有起诉就没有审判;但是有起诉却并不必然有审判,公诉权也要受到审判权的监督与控制。

第二,在实体上公诉权与审判权相互分工:定罪权专属于法院,未经审判不得确定有罪;但是在过程意义上审判范围又反过来受制于起诉的效力范围,即检察官起诉什么,法院才能审判什么。

应当承认,在具体制度上两大法系也存在着一定的差别:英美法系国家的司法机构只对提起诉讼的案件进行审查和控制,而对于不起诉的案件,则承认检察官享有广泛的自由裁量权;在大陆法系国家,对于检察官不起诉的案件,通常也认为有司法监督的必要。

不过,即便如此,两大法系的基本立场却是一致的,即通过分权与制衡,将起诉权置于检察官和司法机构的共同管理之下、相互作用之中,而且在理论上普遍强调司法审查程序的制衡功能。

需要指出的是,随着检察官职业化的不断发展,同时也迫于日益高涨的犯罪压力,在欧美国家,司法控权模式尽管在制度层面上仍然具有较大的影响,但在实践层面却已呈现出明显的衰减趋势。

具体表现为,在司法实践中,检察官对越来越多的案件事实上行使着独立完整的公诉权。

其中,在英国,适用简易程序审理的案件无需预审;而近年来,随着可选择审判程序的犯罪种类日益增多,越来越多的案件开始转由简易程序处理。

在美国,辩诉交易的广泛使用致使进入正式审判的案件数量只有10%左右。

在法国,实际进行预审的案件数量非常有限,而且,立法已经取消了对重罪案件的“二级预审”。

(二)检察控权模式:保障公诉权的有效行使检察控权模式的着眼点不在于防范公诉权滥用,而在于保障公诉权的有效行使。

在具体制度上,该制度模式具有以下明显特征:第一,检察官独占公诉权,而非分权行使;第二,在具体案件中,检察官自主决定起诉或不起诉;第三,检察官的起诉决定具有启动审判程序、确定审判范围的法定效力。

日本、韩国刑事起诉制度是这一模式的典型。

在欧美国家,作为司法控权模式的补充,对于特定轻微案件也采行这种起诉模式。

如英国以简易程序处理的案件、美国的轻罪案件、法国依照直接传讯程序或立即出庭程序进行起诉的案件、德国依照简易程序处理的案件等。

值得注意的是,在欧美各国,该模式一般仅限于轻微犯罪案件,而且法律作如此选择,主要是基于诉讼经济的考虑。

与司法控权模式相比,检察控权模式在功能取向有以下显著特点:首先,在检察控权模式中,就启动审判程序而言,公诉权的行使缺乏来自其他机关的制约,而少一层制约,则多一份效率,因此,该模式的首要特点是强调追诉的效率价值。

其次,起诉决定权主体的变化,实质上意味着公诉权运作方式的实质改变。

在司法控权模式下,决定权主体是具有司法被动性的审查机构;而在检察控权模式中,检察官尽管有时也被称为“准司法官”,其权力运作却不以被动性为特点。

因此,在检察控权模式中,检察官可以通过更积极主动的方式,推动追诉活动向前发展。

更重要的是,在检察控权模式中,检察官虽然也需要对侦查结果进行审查,但其审查却不像司法审查那样被限定在已完成的侦查结果范围内,也不必以开庭的方式进行并及时作出裁断。

因此,该模式在很大程度上减小了因审查而终止追诉的可能性。

最后,在司法控权模式中,司法机构的审查更强调对被告人不受任意追诉权的司法保障;而就检察控权模式而言,由于决定权主体是同样肩负追诉职能的检察官,该制度更倾向于对侦查结果的补充与强化。

例如,在日本,检察机关在法律上属于第二位的侦查机关。

对此,日本刑事诉讼理论一般认为:“从维持公诉的观点来看,检察官需要对移送案件进行补充侦查……检察侦查与警察侦查功能不同,检察侦查应该从自己的立场补充警察侦查。

”①因此,在实际效果上,检察控权模式更有助于对犯罪的追惩。

总之,在检察控权模式中,尽管制度体系也包含有保障无辜的因素,但在整体功能上,该模式更强调公诉权的有效行使,更强调对犯罪的有效追诉;而对于公诉权滥用,该模式则持一种乐观态度,基本上不存在有效的控制机制。

其实,检察控权模式容易导致公诉权被滥用。

检察控权模式所契合的诉权理论是实体性审判请求权说。

对于该学说与滥诉理论的关系,田口守一教授分析说:“实体性审判请求权说主张,提起诉讼不以犯罪嫌疑为前提。

这个观点认为,无嫌疑起诉也合法。

因此,这种观点不会产生检察提起公诉是否合法的公诉权滥用思想。

而‘无嫌疑起诉’的问题,实际是公诉权滥用论的导火线。

实体性审判请求权说主张,一切问题都应交付法院进行有罪无罪的实体性审判。

公诉权滥用论讨论的问题是,在刑事司法中,也应该存在优于刑罚性价值的价值(例如,平等、公正、迅速等)。

从这个角度来看,实体性审判请求权说不会产生公诉权滥用的思想。

”②以“嫌疑不足的起诉”为例:在检察控权模式中,控方的起诉是否有足够的证据支撑,无法在起诉时进行审查和衡量,而只能等到审判程序的最后,作为有罪与否的实体问题进行裁断。

然而,在司法控权模式中,司法机构制约检察官起诉权的核心恰恰在于对控方的证据进行实质性审查,以确认客观犯罪嫌疑的有无及大小。

例如,在德国,在裁判是否开始审判程序时,“根据侦查程序结果,认为被诉人有足够的犯罪行为嫌疑”③是法院裁定交付审判的前提条件。

而所谓“有足够的犯罪嫌疑”,即“其极有可能会被判有罪”。

④在美国预审程序中,审查的重点是指控是否具备法律要求的证据条件。

在美国,绝大多数的法院以合理根据(probable cause)作为预审审查的证据标准,但已有越来越多的州开始采用表面证明(prima facie)作为预审审查的标准。

⑤其中,此处的合理根据,尽管在文字表达上与搜索扣押的证据条件相同,但是,“大陪审团或预审听证使用的合理根据标准被广泛认为是一个更高的证据标准”,⑥“较搜索扣押之‘合理根据’更高或严格”。

⑦至于表面证明,则意味着比合理根据更高的证明程度,即对于检察官所提出的证据,作最有利于检察官的解释,是否足以支持裁判者形成被告有罪的排除合理怀疑的心证。

⑧二、我国刑事公诉制度的立法定位我国现行刑事诉讼制度源于对西方法律制度的移植。

尽管我国刑事起诉制度(尤其是公诉制度)与欧美各国有着显著不同,但不能因此否认我国起诉制度具有现代起诉制度的一般特性。

不过,制度上的相似并不意味着制度实践的雷同。

制度的实践有赖于人。

因此,尽管在制度层面我国起诉制度已经呈现出现代起诉制度的一般特性,但在实践层面我国起诉制度究竟表现如何却不无疑问。

笔者认为,关于我国起诉制度的功能定位问题,关注的焦点不应当是制度,而应当是制度实然功能(尤其是在我国刑事起诉制度中,这些功能的实现程度以及它是以何种方式实现的)。

当然,笔者的意思并不是说我国刑事起诉制度自身已经无可挑剔,而是强调:只有通过对具体功能实现程度及实现方式的讨论,才能更清楚地看到我国刑事起诉制度的真实情况,从而明确制度完善的基本方向。

(一)讨论范围在起诉问题上,我国一直坚持公诉、自诉并行的立法模式,并以公诉为主自诉为辅、公诉优先自诉补充为其基本特征。

就制度层面而言,我国公诉、自诉案件的范围呈现出一种复杂的交叉关系,并以强调公诉为主作为特色。

其中,第二类自诉案件实质上属于被害人可以选择自诉程序的公诉案件。

也就是说,在此类案件中,究竟是采用公诉程序还是自诉程序,取决于被害人的选择。

第三类自诉案件属于“公诉转自诉案件”,其立法意图是制约公诉而非取代公诉。

即使一般认为属于“纯自诉”的第一类自诉案件(即告诉才处理的案件),公诉、自诉权限也并非像想象的那样泾渭分明。

在现行《中华人民共和国刑法》中,除第270条规定的侵占罪外,关于告诉才处理的犯罪的立法模式,均由一般规定和但书两部分构成。

也就是说,尽管这些犯罪原则上属于告诉才处理的案件,但是如果犯罪情节严重,则仍应归为公诉范围。

在实践层面,我国公诉、自诉案件却更多地表现为泾渭分明的两分关系。

这首先表现在案件的程序归属上。

在论述案件的程序归属问题时,“公诉、自诉案件范围”这一习惯表述本身已经包含了公诉、自诉案件两分的对立关系。

其实,在我国立法中,公诉、自诉仅仅是法律设定的两种追诉程序,它们针对的是具体个案,而非按照特定罪名划分的类型化案件。

然而,在使用“公诉、自诉案件范围”这一概念时,人们事实上已经包含了将犯罪案件在一般意义上划分为公诉案件与自诉案件的意思。

语言是生活现实的反应。

在我国司法实践中,适用公诉、自诉程序的案件范围基本上对应于根据罪名划分而成的特定类型,而且,以罪名类型化后的案件一旦被划定为自诉的案件,也就意味着自此将与公诉程序不发生任何关系。

对此,第二类案件可谓典型。