论保辜制度完成

论专利间接侵权作者管星星院系法律硕士学院专业法律硕士专业年级2010级4班学号20104101001328指导教师马海生日期2012年4 月论专利间接侵权管星星（2010级法律硕士非法学4班20104101001328 ）摘要：随着经济全球化进程的加快和我国经济的快速发展，我国企业越来越多地走向国际市场参与国际竞争，在实践中专利间接侵权行为的出现愈来愈频繁，但是我国并没有建立专利间接侵权制度充分的保护专利权。

本文从专利间接侵权的概念和构成要件、判定标准以及构建专利间接侵权制度的必要性和意义等方面论述，以期对我国专利间接侵权制度的建立有所启示。

关键词：专利保护；专利间接侵权；构成要件随着经济全球化的不断推进，企业都加强了对专利权的保护，而在现实中有关专利间接侵权的案例层出不穷,但我国现行法律、法规以及司法解释中并没有关于专利间接侵权的专门规定。

所以在我国司法实践中，处理专利间接侵权纠纷时,只能引用《民法通则》第一百三十条以及《侵权责任法》第八条和第九条,将间接侵权行为简单定性为共同侵权行为。

但是专利间接侵权并不等同于共同侵权，而且这样并不能有效和充分的这保护当事人的专利权，所以我国建立专利间接侵权制度具有现实的意义。

一、专利间接侵权的概念及特征专利间接侵权的概念问题是研究专利间接侵权制度的前提和基础，其概念产生于美国。

我国专利法只规定了专利直接侵权行为，而并没有关于专利间接侵权行为的规定，在国外关于专利间接侵权的学说众说纷纭，国内通说认为"所谓专利的间接侵权，是指行为人本身的行为并不直接侵犯专利权，只是向他人提供属于专利保护的发明创造的重要组成部分，或者为他人实施专利发明创造提供了必要手段，诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，行为人在主观上有诱导或唆使他人侵犯专利的故意，客观上为直接侵权行为的发生提供了必要的条件"。

从专利间接侵权概念中可以得知其具有以下四个法律特征：（1）间接侵权对象的特定性专利间接侵权行为的对象是具有特定性的，一般限定于专用品而排除共用品。

即专利间接侵权的对象是那些只可用于实施受专利法保护的专利产品的关键部件以及某些方法专利的半成品以及实施他人专利技术所需的某个组成部分并且该部分是没有其它的实质性用途的。

（2）专利间接侵权行为具有相对的独立性专利间接侵权行为可能会引起专利直接侵权行为的发生，不过并不能说专利间接侵权的成立总以直接侵权行为是否发生为前提，即专利间接侵权行为具有相对的独立性。

专利间接侵权这种制度在立法以及司法实践上之所以存在的目的和意义就是在于更好更有效地保护专利权，杜绝侵犯专利权的非法行为。

不能够将认定是否成立专利间接侵权行为的条件当然一概的归因于是否有专利直接侵权行为的发生。

否则在实质上专利权保护的效力就会被极大地削弱甚至于不能充分而有效的防止某些侵犯专利权的行为发生，比如一般出现在专利侵权行为前期的预备行为。

（3）专利间接侵权行为具有间接性专利间接侵权行为的间接性指专利间接侵权行为是间接对专利权人所有的专利权造成侵害，而并非是直接造成侵害。

但是专利间接侵权行为在客观上损害了专利权人的利益，对直接侵权行为的发生起到了极大的推波助澜的作用。

因此,间接性是专利间接侵权的最核心的特征。

二、专利间接侵权构成要件随着专利制度的不断发展，在我国审判实践中，常见的专利间接侵权行为主要表现为以下三种：一是制造、销售专用于实施他人产品专利的关键部件。

这是审判实践中较常见的间接侵权行为；二是未经专利权人许可，以技术转让或技术服务的名义擅自转让其专利技术；三是未经方法专利权人许可，在自己制造、销售的产品说明书上介绍其专利方法。

这类行为的特点是，间接侵权人制造、销售的产品本身并不侵犯他人的专利权，但是，在其产品使用说明书中介绍的产品使用方法是他人的专利方法，用户按照其产品说明书中介绍的方法使用该产品，将会直接侵犯他人专利权。

根据以上三种常见的专利间接侵权的表现，加之在传统侵权法关于侵权行为的构成要件理论，一般从违法行为、主观过错、损害结果以及因果关系四个方面加以认定侵权行为，在专利间接侵权领域也可以依照这四个方面从而加以认定。

（一）主观要件：侵权人主观上存在故意。

从世界各国立法例和司法实践来看，判定专利间接侵权采用的是故意主义归责原则。

在专利间接侵权的领域以及相关的案件中可以得出以下结论，首先，间接侵权行为人一般都与专利权人从事同一或者密切相关的技术领域的工作,或者至少通晓这一领域的技术,间接侵权人对自己行为所造成的损害后果是放任的,甚至是积极追求侵犯他人专利权的结果。

其次，间接侵权人无论是诱导还是帮助,都含有以明示或者默示的形式表达使他人为某种侵权行为的意思表示,侵权行为人在实施此种行为时已经能够预料或者应当知道直接侵权人会实施他人的专利。

最后，因为间接侵权行为在表面上并没有直接侵犯专利权,若行为人不具有主观过错的话,无法认定间接侵权行为和直接侵权之间存在某种关系,也不可能认定是由间接侵权行为人侵犯专利权这一事实。

（二）违法行为。

专利间接侵权行为，包括辅助侵权和替代侵权行为。

间接侵权行为与直接侵权行为的区别之一，在于其实施的技术并未落入专利权的保护范围。

但针对专利技术来说，具有一定的"专用性"或"唯一性"；对产品专利来说，制造、销售、许诺销售、进口的零部件是专门用于专利产品的。

应当特别指出的是，间接侵权行为不包括使用这一行为方式。

对于间接侵权行为来说，当涉及产品专利时，被使用的零部件如果可以独立使用，就说明该零部件具有通用性，根本不存在零部件的唯一性问题，也就不存在间接侵权的认定；当涉及的是方法专利时，使用专门用于专利方法的专用设施，必然实施方法专利，此时可以以直接侵犯方法专利为由，追究行为人的责任，毫无判定间接侵权的必要。

（三）损害要件：存在侵犯专利权的事实。

损害事实的客观存在是构成侵权损害民事责任的前提条件。

作为间接侵犯专利权行为构成要件的损害事实,是指行为人的行为必须已经造成或者可能造成专利权的损害才能构成专利间接侵权。

虽然专利间接侵权行为人并没有直接实施侵犯专利权的行为,但是其行为给专利权造成的损害是明显的,间接侵权行为对专利权构成了实质的威胁,并且鉴于知识产权保护客体的无形性，对于知识产权人来说其损失不仅包括直接损失，更多时候还包含预期市场利益的减少、许可使用费的减少等间接地损失，依据法学界利益说:"损害乃财产或法益所受之不利益。

"的理论，所以间接侵权行为人也应当承担损害赔偿责任。

（四）因果关系要件：提供行为和损害结果之间存在因果关系当侵权行为与损害后果之间存在因果关系时,行为人才应承担相应的民事责任,否则侵权责任是不成立的。

专利间接侵权行为与损害事实之间的因果关系,是指间接侵权人的行为是否对直接侵权行为产生作用,从而造成了专利权损害的结果。

在我国法学理论界，判断因果关系的学说主要有必要因果关系理论和相当因果关系理论，这两种学说在国内法学界都有自己的支持者，也都各有利弊。

而且在我国审判实践过程中，专利间接侵权行为人通常以自己的行为与损害结果之间并没有因果关系,即以损害是直接侵权行为所致作为抗辩理由。

因此,在以上两种理论中，我国应选择了相当因果关系说作为我们判定间接侵权的要件之一,而所谓相对因果关系理论是指作为侵权行为构成要件的因果关系,只需发生某一事实,可能导致侵害结果发生的,就认为构成因果关系,应承担侵权责任。

从而使侵权行为所造成的专利权损害的所有条件都具有等同价值,都是法律上的原因。

三、专利间接侵权的判定标准按照侵权行为法的理论，侵权行为的成立是行为人承担法律责任的前提。

要判定侵权行为是否成立就有必要分析它的构成要件。

根据以上专利间接侵权的构成要件来分析专利间接侵权的判定标准，具有以下三个方面：（1）行为人提供了构成专利发明的重要部件且是不具有实质性非侵权用途的物品专利间接侵权行为对象的界限划分直接体现了专利权人利益与社会公众利益的平衡，因此对于专利间接侵权对象的限定一定要慎之又慎。

本文认为从正反面两个角度共同限定间接侵权的行为范围较具合理性：首先，该物品必须是实施专利发明的重要部件。

对于关键部件的认定，既可以同权利要求书和说明书结合来确定，也可以明确规定在专利法实施细则中。

此外，侵权行为人提供的物品应该是非专利产品，且不具有其他实质性用途。

由于"实质性用途的非专利产品"的说法较抽象，也需要在专利法实施细则中对其详细解释，以便于司法实践的操作。

（2）间接侵权行为已经损害或者已经有损害专利权人利益的可能损害是指使财产或法益所遭受的不利益状态。

一般情况下，间接侵权的损害事实有促使直接侵权发生并损害专利权人利益的表现。

但是在直接侵权没有发生或是可能发生情形下，为了保护专利权人的利益和于市场秩序的稳定，只要权利人可以证明第三人一旦利用间接侵权人所提供的物品能够实施专利技术，构成专利法上的直接侵权行为，就表示会对专利权造成损害。

因为这种利用是现实可行的，同时又对专利权人的利益造成了实质性威胁。

我国对损害事实的规定在充分借鉴国外的法律规定后，也应该采取"损害事实不仅应包括已发生的危害还应包括可能发生的损害"这种理论。

（3）侵权行为人有为他人实施侵权行为提供帮助的故意所谓过错是指"行为人通过违背法律和道德行为表现出来的主观状态。

"对于专利侵权的过错来说，将专利间接侵权的主观要件规定为过错责任更为合适。

之所以应如此规定是因为侵权行为人提供的物品往往是虽与专利技术有紧密联系、但却不受专利法保护的物品，提供这种物品是不会直接侵犯专利权的，如果主观要件规定为无过错责任，无疑会破坏专利权人利益与公共利益之间的利益平衡致使专利权范围的过分扩大。

此外，世界各国普遍将过错责任规定为间接侵权的主观要件，我国采取过错责任原则也可以更好的与国际立法接轨。

四、我国规定专利间接侵权制度的必要性随着现代经济的不断发展，各国都加强了对本国企业和公民的专利的保护，也进一步完善了本国专利权保护法律制度的健全。

为了更好的保护专利权人的利益，防止出现专利权保护的漏洞，加之近几年专利间接侵权的案例不断出现，世界上很多国家都建立了专利间接侵权制度，我国为了顺应世界经济发展的潮流以及更好的保护我国专利权人的利益，建立专利间接侵权制度具有现实和司法上的必要性。

（一）建立专利间接侵权制度是我国现实司法实践的需要。

因为在我国现行的法律、法规中，对于专利间接侵权制度没有明文规定,这就造成法官在审判实践中遇到有关专利间接侵权的案件时, 法院在审理此类案件时引用的法律依据是《民法通则》和有关的司法解释关于共同侵权的理论，如《民法通则》第130 条规定："二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任"。