2012年电大国际私法形成性考核册答案(作业1-4)

《国际私法形成性考核册》参考答案作业1一、不定项选择题1、ABCD2、C3、A4、A5、A6、A7、C8、C9、B10、A11、ABCD12、CD13、ACD14、ABD15、CD16、ABCD17、ABD18、ABC19、BCD20、BD二、简述题1、区际法律冲突是指一国之内不同法域，不同法律制度之间产生的法律冲突。

①区际法律冲突广泛存在于联邦制国家。

②一国存在不同法域，当冲突规范指引应该适用该国法律时就会产生适用哪一法域的法律作为准据法的问题。

2、19世纪，德国法学家费德里克·夫尔·冯·萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。

他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。

法院进行选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。

3、冲突规范：是指明某一涉外民事法律关系应该适用何国实体法的规则，这是一种特殊类型的法律规范特点：（1）从冲突规范的内容来看，它仅仅指出某一涉外民事法律关系怎样适用实体法，其本身不能直接确定该法律关系当事人的权利义务。

（2）从冲突规范的作用看，作为一种间接规范，冲突规范必须与它指引的某一特定的实体规范结合起来，才能发挥法律调整当事人权利义务的作用。

（3）从冲突规范的结构看，它由“范围”和“系属”两大部分构成。

三、论述题萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。

萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他创造性他提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”、“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义－国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义－国际主义的轨道上来。

四、课堂讨论报告对反致制度我们是这样认识的。

传统国际私法追求的一个目标就是判决结果的一致性，特别是自萨维尼法律关系本座说问世以来这，定一目标更为国际私法学者梦寐以求。

各国冲突规范互不相同，彼此歧义：有的国家接受反致，有的国家不接受反致这就需要创造条件，以期达到不论案件在哪一个国家审理，都将适用同一实体规范，从而得到同一判决结果，承认反致，接受反致，就有可能实现判决结果一致性这一目标。

现代国际私法追求案件解决的公正性和合理性，为实现这一目的，就要增加法律选择的灵活性，采用反致就能够增加法律选择的灵活性。

反致制度能够满足传统国际私法的要求，符合现代国际私法的价值观念，同时，它也是排除和限制，外国法适用的一种手段，所以对反致制度，应予以肯定为宜。

我国现行法律中对反致制度未作明确规定，但从某些司法解释可以看出我国对反致的态度，我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法，该适用外国法为准据法，该外国法为该国实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转致的立场。

作业2一、不定项选择题1、C2、D3、A4、D6、D7、D8、A9、B10、C11、B12、D13、D14、D15、A16、B17、CD18、ABD19、ABCD20、BCDE二、简述题1、最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。

（1）最惠国待遇应以国家之间缔结的条约为依据。

（2）最惠国待遇原本是一个国家给予另一个国家的待遇，但这种待遇，却常常要通过受惠国的自然人、法人、商船、货物等所享受的待遇来加以体现。

（3）最惠国待遇是使不同国籍的外国人之间民事法律地位平等的制度。

2、萨维尼在批判“动产随人”原则之时，提出了与之相对的“动产三分说”即把动产分为三类。

（1）不能确定其所在地（2）能够确定其所在地（3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在国外暂时寄存的随身行李等介于前两者之间者。

第一类应适用所有者住所地法，第二类应适用物之所在地法，第三类应视具体情况或适用所有者住所地法，或适用物之所在地法。

3、当事人确定合同准据法的原则包括（1）意思自治原则（2）客观标志原则（3）最密切联系原则与特征性履行原则（4）合同自体法三、案例分析题1）有，国为中国是原告所在地，运输货物始发地，与该合同纠纷有密切联系2）可以合同纠纷诉讼适用当事人选择的法律。

当事人没有选择的运用国际公约或由管辖法院或仲裁庭依据法院地或仲裁地国家的冲突规则来确定合同应适用的法律。

根据我国法律可以选择适用原告，被告或合同履行地签订地法律。

四、课堂讨论（1）美国的“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法。

“量”的分析，法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。

“质”的分析，法官在选择法律时，应当根据各种直接因素的相对重要程度，来确定特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。

（2）大陆法系国家的“特征履行”法，是大陆法系国家用来制定最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用，它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见性。

在确定合同特征性履行的标准上，法学理论与实践一直存在分歧，归纳起来主要是两种观点：第一种观点认为，既然在双方合同中，一方当事人要支付货币来履行义务（如价款、佣金），即所谓金钱履行，而另一方则为非金钱履行（如交货、提供劳务）。

在一般情况下，为金钱履行的那一方的履行义务较为简单，也是所有合同的共性。

而为非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的合同也各不相同；这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。

以买卖合同为例，买方的义务是支付货款，领受货物，卖方的义务是交货。

这里，卖方的交货义务就体现了这个合同的特征，从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。

所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。

综上，将合同中非支付金钱的一方所进行的履行确定为特征性履行正是这一主张的内容。

采用这一标准在大多数情况下确能合理地找到与合同有最密切联系的法律，且简单明了，易于掌握与操作。

但在无货币介入的合同关系中，就显得无能为力了。

第二种观点认为，客观上并不存在确定合同特征性履行的标准，确定合同的特征性履行，并不是专指明合同本身固有的不可改变的性质，而是要通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。

这种观点采取的是一种弹性分析的方法，即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析，在分析过程中，即要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。

这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多数采用第一种做法确定特征履行方。

总之一个比较自由,一个比较保守。

作业3一、不定项选择题1、A2、C3、B4、D5、B6、B7、B8、C9、B10、A11、A12、D13、B14、A15、A16、D17、C18、B19、B20、A二、简述题1、涉外婚姻实质要件：①双方自愿②已达法定婚龄③禁止近亲结婚④禁止重婚⑤禁止患有一定疾病的人结婚涉外结婚适用婚姻缔结地法涉外离婚适用法院地法2、中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律，外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或在中华人民共和国境外的中国化民的遗产，动产适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法律，中华人民共和国与外国订有条约，协定的按条约协定办理。

3、（1）直接送达，外交代表或领事送达，邮寄送达，个人送达，公告送达或以当事人协商的方式送达。

（2）间接送达。

三、论述题1、要点：1988年《死者遗产继承法律适用公约》于国际私法会议第十六届大会通过，这是国际私法会议统一涉外继承法律适用的又一重要成果，该公约共五章31条。

（1）公约适用范围，采用排除适用范围的方法即a遗嘱方式b遗嘱能力c与夫妻财产有关的问题d与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产等不适用。

（2）准据法，公约采用了同一制即将死者遗产看作一个不可分割的整体，不区分遗产中的动产与不动产。

（3）继承协议公约明确规定了继承协议的定义。

（4）一般规则公约排除了反致但规定允许转致。

2、要点：（1）国家主权原则①国家之间应相互尊重对方的立法权②国家之间应相互尊重对方国家的司法管辖权③平等地适用本国法或外国法（2）平等互利原则①主权国家之间的法律地位平等②当事人之间的法律地位平等（3）遵守国际条约，参照国际惯例原则（4）保护当事人合法利益原则四、案例分析题1、1）不能因为根据我国法律，涉外离婚应通过司法程序解决2）有，应适用中国法律，离婚应适用法院地法。

2、不承认边、王二人的分居协议是按巴西法律作出的巴西不准离婚的法律与我国婚姻法有关规定相抵触，承认和执行边、王二伯分居协议有悖于我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。

一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。

作业4一、国际私法案例--请列举你身边发生的或者你在有关资料中阅读到的国际私法案例,并用国际私法的有关知识进行分析（任选一个）1.1997年8月,法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站.车到站后,比尔将一装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内.司机凌某发现皮包后,寻找失主,未果. 比尔丢包后,在武汉人民广播电台《武汉晚报》上播发寻物启事,称送还丢失皮包将给以酬谢,并公布了联系方式. 第二天,凌某将皮包送还比尔.比尔兑现承诺,付了酬金. 比尔皮包失而复得后,委托中国籍的范女士向武汉市公管处投诉.公管处几经周折,查到收受酬金的凌某.公管处通知凌某到公管处说明情况.凌某承认接受酬金的事实,并写下"拾物经过".3月10日,凌某将酬金交到公管处,由公管处交给失主.公管处以"举报待查"为由,暂扣出租车凌某上岗证,要求在指定时间和指定地点接受处理. 凌某感到委屈,遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼,要求公管处返还酬金.法院受理案件后,进行了审理.问: 1)本案中的涉外民事关系应以何国法律作准据法?答: 比尔乘坐出租汽车,与凌某构成涉外运输合同关系.依据最密切联系的原则,这一法律关系的准据法是中国法律. 比尔发布悬赏广告,凌某归还皮包,这构成悬赏合同关系,依据最密切联系的原则,应以中国法律为准据法. 比尔皮包失而复得后,委托代理人进行投诉,使凌某在违背真实意思表示的情况下交出酬金,比尔索要酬金构成不当得利.这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法.2.美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教.任教期间与在该大学任教的中国女教师田某结婚.婚后,因双方性格不和等因素,爱默生向上海市中级人民法院起诉,要求离婚.起诉后.爱默生任教期满,准备回国.爱默生向法院提出,委托同在该校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼.问: 在本案中,爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当,为什么?答: 爱默生的做法是正当的.在我国,中国公民可以接受委托担任诉讼代理人.我国对在我国的外国人实行国民待遇,允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人. 外国驻华大使馆、领事馆官员,可以接受本国公民的委托,以个人名义担任诉讼代理人.根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定,当作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时,该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下,直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭.3.中国公民钱某,1992年到日本留学.1995年回国前夕,在上班途中,被运货卡车撞倒,经抢救无效死亡.钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事.经协商,日本方面赔偿500万日元. 回过后,为遗产分配一事,利某与钱某的家人发生争执,协商未果.钱某的家人以利某及其女为被告,诉至当地人民法院. 问:本案应如何适用法律?说明理由.答: 本案应以日本法律为准据法. 钱某死亡前未留遗嘱,其继承属法定继承.根据《中华人民共和国民法通则》第149条"遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律"的规定,日本法律应为本案的准据法. 钱某有两处住所.一处是位于中国的法定住所,一处是位于日本的临时住所.因李某在日本已居住两年,日本的临时住所视为住所.根据中国有关法律规定,李某死亡时的住所是在日本的住所.4.日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出"防眼疲劳镜片"发明专利申请.之后,该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请,同时提出了优先权书面声明,并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本. 中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片,这种镜片和日本某公司的镜片相比,无论在具体结构、技术处理,还是在技术效果上都是相同的.中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局提交"保健镜片"的发明专利申请. (注:中国、日本同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加入国》)问:中国专利局应将专利权授予给谁?为什么?答: 中国专利局应将专利权授予日本某公司. 中国、日本两国共同参加了《保护工业产权巴黎公约》,因此,本案中专利权授予给谁的争议应以《保护工业产权巴黎公约》为依据进行断定. 《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则,发明专利申请的优先权为12个月.我国法律规定外国人在我国申请专利,只要按我国的法律规定提交了必要的文件,就享有公约规定的优先权. 中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利,但这种申请行为不足以对抗公约规定的优先权,所以,该想专利权应授予日本某公司.5.边某和王某夫妻二人均为中国公民,婚后旅居巴西.因发生婚姻纠纷,巴西法律又不允许离婚,夫妻二人于1986年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议,并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行.问: 我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议?为什么?答: 我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律,该分居协议不符合我国婚姻法的规定,故不能承认和协助执行.该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的,故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认. 边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的,巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触,承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序,所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力. 一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决,而不能是当事人之间的协议.6. 中国公民夏某(男)与中国公民冯某(女)1997年在沈阳结婚.婚后夏某自费到加拿大留学,2001年获得硕士学位,后在美国纽约州一家公司找到工作.2002年8月,夏某以夫妻长期分居为由在纽约州提起离婚诉讼,离婚诉状由夏某的代理律师邮寄送达冯某.冯某在经过一番咨询后,在沈阳市中级人民法院提起离婚诉讼.问:在纽约州法院已经受理夏某离婚诉讼后,我国法院能否受理冯某的离婚诉讼?答:纽约州法院受理夏某离婚诉讼后,我国法院仍可以受理冯某的离婚诉讼.对涉外离婚案件,为了最大限度的保护中国公民的利益,我国不反对一事两诉,当事人一方在外国提请离婚诉讼,不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼.7.1997年,中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚,婚后在中国生有一子.1999年,山口独自回日本居住.2001年,俞某以夫妻长期两地分居,感情淡漠为由,在中国法院提请离婚诉讼.山口同意离婚.在子女监护权和抚养权问题上,双方产生争议.山口要求将儿子带回日本,由她抚养,俞某要求将儿子留在中国,由他抚养.问:本案应适用何国法律?为什么?答: 《中华人民共和国民法通则》第148条规定:"扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律".俞某与山口的儿子在中国出生,具有中国国籍,其父是中国公民,具有中国国籍,他出生后,一直在中国生活,这表明中国与其有最密切联系,本案应适用中国法律. 另外,日本《法例》20条规定:"父母子女间的法律关系,依父之本国法".父亲俞某是中国公民,根据日本的法律,本案也应适用中国法律.8.中国公民沈某(男)与中国公民梁某(女)1939年在中国结婚,婚后生育二女.沈某1949年去台湾,1988年加入加拿大国籍.双方分离后,常有通讯联系.梁某1975年赴加与沈某共同生活.1984年以后,沈某每年回国一次,并购买、翻建了三套住宅.19******,梁某与沈某在美国发生矛盾,沈某独自来中国并与一妇女同居.梁某知道这一情况后,要求沈某与同居妇女断绝关系.曹不听,反到加国法院起诉离婚并获准.1991年3月,沈某又来道中国,于8月17日与原同居妇女到绍兴市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记. 1991年12月14日,梁某向绍兴市中级人民法院提起诉讼,要求与沈某离婚,分割夫妻关系存续期间的共同财产,要求判令沈某支付生活费和抚养费.问: 1.绍兴市中级人民法院对此案是否具有管辖权?说明理由.2. 本案应如何适用法律?答: 1.绍兴市中级人民法院可以受理这一离婚案件.沈某在加拿大法院离婚并获准,沈某与梁某的婚姻关系在加拿大解除.加拿大法院的判决在中国并不自动发生法律效力,只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求,中国法院经审查,认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触,中国法院作出裁定,承认外国法院的判决在中国发生法律效力,该外国法院的判决才能在中国生效.沈某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请,故该加拿大法院的判决在中国未发生法律效力,所以中国法院有权受理梁某提出的离婚诉讼.2.中国受理离婚诉讼案件后,应适用中国法律为准据法.依据是《中华人民共和国民法通则》第147条"离婚适用受理案件的法院所在地法律".9.一英国人到洪都拉斯一家赌场赌博,输钱后向赌场借款10万美元,并将这10万美元又输掉,且未偿还.开设赌场的洪都拉斯人到英国法院提起诉讼,要求法院判令借款人偿还借款.英国法律规定经营赌场是犯罪行为,但是洪都拉法律允许开设赌场.问: 本案中的合同关系是否成立?英国法院应如何适用法律?答: 本案中的借款合同是成立的.因为借款合同是在洪都拉斯签订并在洪都拉斯履行的,判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法,即洪都拉斯法,根据洪都拉斯的法律,该借款合同具有效力. 然而,洪都拉斯政府允许开设赌场的法律与英国禁止开设赌场的法律相抵触,英国法院可以适用公共秩序保留,排除洪都拉斯法律在美国的效力,驳回洪都拉斯人的起诉.。