联建风险的分析及防范

联建风险的分析及防范
重庆天之合律师事务所安广泉一、联建的定义
联建一般意义上是指一方提供土地使用权，他方提供资金，进行合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进行利益分配的行为。

我们通常所说的联建协议、合作开发合同、联合开发合同都属于联建合同。

二、联建合法性的法律依据
《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。

”
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

；第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。

但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

”
由此可见，通过联建方式开发房地产是具有法律依据的，为合法有效的房地产开发方式。

三、联建的主要形式
在房地产联合开发领域中，由于存在许多不规范的操作，联建的类型则多种多样，正确区分其类型则有利于判断其法律性质，确认合同的效力。

现就几种常见类型的联建合同及其法律性质分析如下：
第一、双方共同提供建设用地，共同出资，共同办理建房审批手续，共同负责建设施工，房屋竣工后，双方按照合同的约定共同取得或分别取得竣工房屋的产权，在此种类型合同中，因为规划许可证是以双方的名义取得，根据建设部《关于城镇房屋所有权登记中几个涉及政策性问题的原则意见》的有关规定，双方可以按照合同的约定或投资的比例取得竣工房屋的产权，办理产权登记。

从此类合同的具体权利义务内容可以看出，这类合同的主体双方是为共同的事业而共同出资、共同经营、共享利益、共担风险，这种房屋联建行为实质上是一种经济合作行为，其权利义务关系类似民事法律关系中的合伙关系。

联建合同，应认定为房屋合建合同。

第二、一方提供建设用地，另一方出资，双方办理了土地出让及合建审批手续，共同负责建设施工，双方按照合同约定的投资比例共享利益，共担风险。

此类合同因符合房地产经营开发的法定条件，则属典型的房屋联合开发形式。

第三、一方提供建设用地，以自己的名义取得了建房审批手续，另一方出资。

双方按合同约定的比例分别取得竣工房屋的产权或利润，这种房屋联建方式较为常见，主要发生在有地无钱和有钱无地的双方之间。

第四、一方提供建设用地和资金，以自己的名义领取建房审批手续，自行负责建设施工，另一方只是按照约定的单价和面积提供一定的资金，房屋竣工后，一方按合同的约定给另一方“特定”的房屋产权或高额回报。

这种联建方式也较为常见。

享有土地使用权的一方，在建房资金不足时，往往采取这种参建方式，吸引另一企业带资参与“共同开发”，由于参建投资方取得特定房屋产权或高额回报是以不承担任何经济风险为前提的，且又有未办理合建审批手续，没有建房开发资格，未实际从事建房及房地产开发活动，因此，这种参建形式实质上是一种非法融资行为。

这类合同根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，属于联营合同的“保底条款”，本应认定为无效。

但根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的新的规定,这类合同再次被认定为改性合同,即融资借款合同.
总之，房屋联建的形式多种多样，但无论是何种形式的房屋联建，都应根据合同的内容，正确把握其法律特征，确认其法律性质，只有
这样，才能正确判断合同的效力。

因第三种开发方式在实践中最为常见，因此，本文主要分析第三种方式联合开发的风险及规避措施。

四、联建的风险及防范
虽然以联建方式开发房地产具有合法性，但是，联建方式仍然具有一定的风险，必须予以防范。

第一、联建合同无效的法律风险。

1、因主体资格不适格而导致的合同无效。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。

设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。

和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

”之规定，房地产开发联建必须至少有一方具备相应的开发资格条件。

因此在进行房地产开发联建时，投资方其风险首先来自合作对象。

因此，在选择联建合作对象时，对有土地使用权、房地产开发经营资格的企业，但缺乏资金的合作对象，首先应当核实对方是否具有相应的房地产开发经营资格条件并需审查合作对象是否合法持有用于项目建设的土地的使用权。

否则,双方所签的参建、联建合同可能
会因为不具备房地产开发经营条件而导致合同无效。

为此，在选择合作对象时，委托律师对合作对象的资质和土地使用权进行调查则显得尤为重要。

对此，律师可以通过要求合作方提供经过年检合格的企业法人营业执照和房地产开发资质等级证书并进
行仔细审查；同时，在此阶段还可以委托律师对对方进行资信和土地权属等调查,以确认合同主体资格。

2、因合同中存在保底条款或合同不规范而导致联建合同被认定为融资借款合同或房屋买卖合同，甚至无效。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

”和第二十六条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

”之规定，由于参建投资方取得特定房屋产权或高额回报是以不承担任何经济风险为前提的，属于联营合同的“保底条款”，会被认定为融资借款合同或房屋买卖合同。

因此，在此阶段应委托房地产专业律师拟定联建开发合同，以防止签订的合同无效或被认定为其他合同关系。

并且，签订合同时应当注意如下原则：合同条款尤其是双方权利、义务及违约责任的约定条款必须明确、具体、详细，用词（包括标点符号）准确而不发生歧义，切忌模棱两可、含混不清；对口头协商一致的事项要落实到具体的书面合同中。

第二、合作对象的债权、债务的法律风险。

虽经律师和财务人员对合作对象的债权、债务进行审查，但因债权、债务的穷尽调查往往在实践中不能实现，因此，建议担保体系对合作对象的债权、债务进行担保是联建合同能顺利履行的保障。

本人建议采取三级担保体系来防范合作对象的债权、债务风险。

首先，要求开发公司以自有资产和其他在售项目作为担保资产。

其次，要求开发公司全体股东以其个人全部资产作为担保资产。

第三，要求开发公司提供有资金实力的担保人或担保物作为担保资产。

通过建立上述的三级担保体系进行担保，会较大的保障联建合同不因合作对象的原有债权、债务导致项目无法正常建设。

第三、项目建设过程中的法律风险。

1、印章管理风险。

对采取第三种联建方式进行的联建房地产开发，多在项目建设过程中的法律风险多见于因该种方式，建设用地和建房审批手续都是以合作对象的名义取得的，因此，对外也是以合作对象的名义进行项目开发，另一方是以投资方的名义参加项目开发，由此，对合作对象的公章、财务合同章的管理非常重要。

在印章方面，双方应进行共管，最好是可以在联建协议中或以附件的方式对印章的管理进行约定，对何种方式下对外出具的书面文件由哪方承担责任进行约定。

在项目建设阶段最好可以更换合作对象的法定代表人，由投资方另行指定法定代表人。

2、建立独立的项目财务账目。

第四、经营上的法律风险。

主要体现在建设开发资金实力和房屋销售市场两方面。

1、在建设开发资金实力方面的风险在于如因合作双方开发启动资金不足，导致项目中途夭折。

因此，投资方在选择合作对象时，应尽量选择具有一定经济实力的开发公司或者令其提供如资金不足需追加投资时同意为其追加投资的第三人所出具的保函。

2、房屋销售市场风险在于在房屋可以达到预售条件要求时无人购买。

启动资金对项目的继续建设虽然重要，但是，一个好的市场环境对项目后期的建设资金保障更重要。

因为，在房屋达到预售条件后，如销售状况良好，即将会有充足的建设资金，反之，根据《解释》第十七条：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

”则需要联建双方继续增加投资。

将会给投资方带来巨大风险，因此，进行市场环境分析也是非常重要的。