《格尔蒂法典》与大陆法私法的源流

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题《格尔蒂法典》与大陆法私法的源流易继明中国社会科学院法学研究所教授引言据考古学家们的发现，古希腊留存下来的唯一一部完整的、也即欧洲第一部法典是《格尔蒂法典》(TheLawCodeofGortyn)， [1]它定年于公元前五世纪前期。

这部法典汇集了较早的习惯法和此前各类成文法，大部分内容为今天所称的民法规范。

但是，被罗马人誉之为“一切公法和私法的渊源(fonsomnispubliciprivatiqueiuris)”(李维语)的立法里程碑的却是《十二表法》(Lexduodecimtabularum) [2];大多数学者也将《十二表法》作为大陆法系的源头。

美国学者约翰•亨利•梅里曼(JohnHenreMerryman)认为，历史悠久而影响深远的大陆法系的最早的源头可以追溯至公元前450年古罗马的《十二表法》，[3]而其直接来源则为公元六世纪查士丁尼皇帝统治时所编纂的《民法大全》(或称《国法大全》)。

[4]由于大陆法系国家近代法典编纂主要直接继受《民法大全》，因此，将其视为法律的直接源流，尚可理解;但是，得益于希腊文化的罗马人以《十二表法》作为法的最早渊源则带有强烈的民族自尊(狭隘的民族心理?)，而从历史的角度看，这多少有些数典忘祖。

早在西方文明中心由希腊转到罗马的时候，上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题“希腊的思想、科学、哲学、数学以及对世界本质及其各种形式的执著研究也就终止了许多世纪。

” [5]罗马征服世界的历史总是伴随着被希腊文化征服的历史——即罗马人自己也感叹的“征服者被征服”。

[6]整个西方文明发端于古希腊，罗马不过是充当了它传播和发展的中介。

私法传统亦然。

一、从《十二表法》的来源看西方法律传统的起源《十二表法》是共和国时期平民与贵族斗争的产物，而早在王政(reges)时期， [7]罗马便对希腊文化采取了“拿来主义”。

典型的如塞维•图里乌斯仿效雅典梭伦改革(公元前594年)，为罗马民主政治奠定了基础。

英国法律史学家亨利•梅因(1822——1888年)在论述古代法典时也表示了同样的怀疑：“‘十二铜表法’ [8]的公布并不能作为我们开始研究法律史的最早起点。

[9]他从荷马史诗中提到的“Themis”(希腊万神庙中的“司法女神”，即GoddessofJustice)和“Themistes”(是Themis的复数，意指审判本身，是神授与法官的)的概念出发，分析了早在《十二表法》之前的法律现象;并认为，“罗马‘十二铜表法’中确实显示出有排列匀称的某种迹象，但根据传说，这可能是由于当时这个法律的编纂者曾求助于希腊人，这些希腊人具有后期希腊在编纂法律工作上的经验。

” [10]梅因的怀疑是合理的。

有一种说法认为，《十二表法》在起草期间，执政官和保民官暂时去职，由立法委员会行使全国的军政大权，并派遣一个三人考上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题察组，赴希腊研究梭伦法制和搜集其他法律资料。

[11]有人说得更直截了当：“为了起草该法，罗马人派遣了使者前往雅典，去抄录梭伦立法，并考察其他希腊城邦的法律和制度习俗。

可见，最初的罗马成文法就是连接古罗马与古希腊文化的纽带。

” [12]在这些后人的论述中，也许查士丁尼编纂的《学说汇编》关于法的起源问题的记载，更更具有说服力。

“后来，为了不再使这种情况继续下去，公共当局决定设置十人，从希腊城邦里寻求法律，并使罗马城建立在法律基础之上，他们把这些法律书写在象牙表上，展示在市政中心的讲坛上，以求能够更广泛地使人了解它们;并在那一年授予这十人以最高权力，以便在必要时修改法律并使其得到解释;对他们的决定不能象对其他执法官的决定那样提出上诉。

后来，他们发现这些法律缺乏某些东西，因而在第二年又增加了两块新表，这些法律因偶然因素而被称作‘十二表法’”。

[13]这里所说的“这种情况”，是指“罗马君王被驱逐，罗马人民再次开始不是根据颁布的法律，而是根据不确定的法和习惯管理自己”[14]的情况。

而实际上，就不论这种“不确定”而引起的法律摇摆不定的情况持续多久，在王权时期的法律，是与共和国时期的法律相对立的。

王权凌驾于氏族和家庭组织之上，与罗马人的城邦宪制、自由上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题城市和自由共同体几乎没有任何联系。

对于私法传统而言，尤其如此。

意大利罗马法学家朱塞佩•格罗索(GiuseppeGrosso;1906-1973年)这样表述了“王”的特点：“如果说王的出现应当是罗马城建立的基本和直接的表现，那么王权的核心必定在于军事权力和宗教权力。

……围绕着军事权力和宗教权力，必定汇集着一系列同维护城市统一及生存任务相关的支配权和特权。

王的地位也必定同刑事司法权有关，从广义上讲(latosensus)，它一方面涉及早期刑法观念对旨在侵犯国家的犯罪(首先是那些破坏同神的和平相处的犯罪)的认定，另一方面涉及早期刑法和刑事制裁的神圣性。

这种权力集合体中所固有的是一种指挥权，它可以表现为裁决，但我们却不能说王拥有立法权。

” [15]换句话说，“王”的特点在于以军事权力和宗教权力为基础的一种指挥权，这种权力虽然在刑事处罚上具有司法权，但却不具备立法权。

彭波尼(Pompnius)曾不无中肯地说，“的确，在我们城邦建立之初，人民不是根据确定的法律调整自己的行为，一切均由君主亲自统辖。

” [16]这种统辖没有法治基础，更谈不上形成一套法治传统，最多可以称为“见之宗教事务、宗教机构和国家管理机构中” [17]公法;而私法(民事规范)则无从确立。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题那么，我们回到《学说汇编》关于法的起源问题上，可以说，“使罗马城建立在法律基础之上”的，是“从希腊城邦那里寻求”的法律。

据史料记载，在十二表法制定之前，尽管罗马贵族与平民在立法者和法律规范上都有不同的分歧，但是，“人们开始派遣一个特使团去雅典学习梭伦的法律和其他希腊城邦的制度。

” [18]特使返回以后，在护民官的“开始起草法律(utandemscribendarumleguminitiumfieret)”的提议下，创设了十人委员会，并于公元前451年起草十表法律。

第二年又起草了两表。

统称“十二表法”。

由此可见，从《十二表法》的来源看，“西方法律传统滥觞于罗马法” [19]的说法，是令人怀疑的。

相反，我们可以将西方法律的传统追溯至古希腊。

二、从《格尔蒂法典》与《十二表法》的比较看西方私法传统的源流尽管梅因只能凭借荷马史诗、梭伦的阿提喀法典(AtticCodeofSolon)片断等史料及法律史学家的敏感表达自己的怀疑;而从后来发掘的《格尔蒂法典》的内容看，就私法方面而言，它不仅丝毫不逊色于《十二表法》，相反,它更接近民法发展的方向;或者说，它体现了比《十二表法》更为先进的法律思想。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题首先，以今天的法律分类标准衡量，《格尔蒂法典》更象一部民法典。

该法典共12栏，从第2栏第49行起，便主要规范关涉私人生活的婚姻、收养、继承、赠与、保证、抵押、合伙、许诺、监护等方面的行为;就是法典第1栏第15行起关于主张自由人的诉讼，也可以归入民法中关于人身权(身份权)的范畴。

以当时希腊的城邦制度来看，其必定是一个“宪政国家”或“法治国家”。

[20]而以“法治”为基础的一整套法律制度中，必然包括了由各个自给自足和闭关主义的城邦交往发展起来的国际惯例和国际法，也包括由城邦公民“轮番为治”原则发展起来的国家法和私法。

[21]在这一“法治”环境下，《格尔蒂法典》却似乎很单纯地仅仅是一些私法的规范，这正是一个民主主义国家的法制体现。

[22]自然也使人想到了梅因的名言：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道，大凡未开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。

其次，该法典基本上摆脱了初民社会法律的残酷性。

法典对于强暴、通奸、遗弃、妨碍诉讼等行为的处罚中，没有任何人身型刑罚，仅有关于罚金的规定。

以对自由人为例,对男女自由人施以强暴者,罚其一百斯塔特(第2栏第1—4行) [23];企图与一位在亲属保护之下的女自由人交合者,若证据确凿,罚其十斯塔特(第2栏第18—20行);与女自由人通奸者,若在其父亲的、兄弟的或其丈夫的房间中被捉,罚其一百斯塔特,若在其它房间被捉,则罚五十斯塔特(第2栏第上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题21—25行);若独居妇女在按章送交孩子之前遗弃其子,如其败诉,她要受罚,为一个自由人孩子罚五十斯塔特(第4栏第10—15行);等等。

如果说第一点说明了社会文明的话，那么，这一点又代表了一种法律文明。

它至少隐含了两个方面的内容：其一，放弃对人肢体的摧残是对人自身的尊重，法律人格的观念即萌生于这种早期的人本主义思想;其二，从人身刑到财产刑，表明对财产权利的重视，是商品经济社会里财产流转加强的一种现象。

在大陆雅典,梭伦改革的首要一点就是以财产来划分公民的等级。

[24]而财产的获得比身份更自由,更能激发人的创造性。

这表明人类放弃了他们天然的“财产共有”而生活在“民法”之下，因为“民法使人类获得财产”。

[25]这是私权观念，权利本位的近代民法精神的最早表现形式。

第三，该法典在结构形式上虽然不似现在大多数法典那样，以章、节、条、款之类的方式编排严谨、有序，却有民法规范中难得的两个特征。

其一，对具体行为规范详细、细腻，表达简洁明了。

《十二表法》第八表第十一条规定，不法砍伐他人树木的，每棵处以25阿司的罚金。

因不分树木大小，这种规范有些笼统。

而《格尔蒂法典》则规范得十分细腻。

如该法第7至第9栏关于女继承人的规定，对嫁人的顺序、婚龄、财产、孩子抚养等都有明确规定，十分详尽、具体。

同时，《格尔蒂法典》用语简洁、明了，没有诸如“拟诉弃权”、“要式买卖”和“要式现金借贷”等之类的抽象、晦涩语汇。

这种通俗化上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的用语与国民接近，易于国民理解、接受，也进一步体现了成文法的精神要旨。

其二，在规范内容中，体现了民法规范中的放任主义思想。

比如，在婚姻问题的规范中，对结婚方面的内容大都留给了当事人自己，仅对易于出现纠纷或有必要加以规范的再婚、离婚等问题进行明确、统一地规定。

又如，古希腊贸易发达，本来这方面的规定应较多，但法典同样没有规定，而是交给当事人自己，仅对较复杂的合伙、投机、抵押、保证等内容进行规范。

这种立法指导思想含有近代自由放任主义思想的萌芽。

当然，也可能是私法领域中成文法与习惯法并存的立法模式的反映，其间是否含有英美法的立法思想，或者说是否表明西方传统两大法系都一元化地来自于古希腊，这是一个值得研究的课题。