【VIP专享】PPP十大法律问题
PPP项目实施过程中的法律问题
部门 规章
《市政公用事业特许经营管理办法》（2004年）、《企业国有产 权转让管理暂行办法》（2003年）、《城市供水水质管理规定》 （2007年）、《城市生活垃圾管理办法》（2007年）、《基础设 施和公用事业特许经营管理办法》（2015年）
重要部门规章及规范性文件
《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社 会投资的指导意见》 国发【2014】60号
国务院办公厅关于加强城市地下管线建设管理的指导意见 （国办发【2014】27号）
财政部、环境保护部关于推进水污染防治领域政府和社 会资本合作的实施意见（财建【2015】90号）
财政部、交通运输部关于在收费公路领域推广运用政府 和社会资本合作模式的实施意见（财建【2015】111号）
财政部、住房城乡建设部关于市政公用领域开展政府和 社会资本合作项目推介工作的通知（财建【2015】29号）
国际：PPP占基建融资比不超过15%。英国为5%10%，加拿大则不到5%，韩国不到15%
【内容范围】投资、建设、运营、综合管理 【兴趣资本】养老金、保险资金
【利益回报】长期、微利 【咨询落后】创造不够
二
法律现状
法律规范
效力
文件名称
法律
《合同法》（1999年）、《公司法》（2006年）、《建筑法》 （2011年）、《公路法》（2004年）、《环境保护法》（2014 年）、《行政许可法》（2003年）、《招标投标法》（1999年）、 《政府采购法》（2014年）、《企业国有资产法》（2008年）等
3 未达预期效果
（1）地方政府和社会资本追求目标错位： 地方政府“穿新鞋，走老路”——形似 社会资本 “赚快钱”心理——回报期望
3 未达预期效果
（2）地方政府和社会资本风险分担错位 政府方面推进PPP的基本想法是减轻政府债
中国式PPP的10大痛点
中国式PPP的10大痛点【招商引资内参导言】PPP的确很火。
近日，第三批PPP(政府和社会资本合作)示范项目申报已经启动。
截至3月末，入库项目多达7721个，并且总量持续上升，总规模超过8万亿。
但繁华背后是忧患实际的签约率仅为4.8%，不足5%，落地难的问题十分突出。
为何在中央地方齐心力推的背景下，社会资本尤其是民营企业迟迟不敢出手？PPP项目的签约情况为何不尽人意？招商引资内参（微信号zsyznc）选取著名经济学家管清友的文章，他通过研究和调研，梳理出制约PPP发展的十大难题及建议。
【招商引资内参正文】第一痛点：主管机构交叉重叠第二痛点：上位法体系未建立，下位法冲突第三痛点：地方政府信用缺位第四痛点：配套改革和制度建设不到位第五痛点：用地政策尚未明确第六痛点：收益偏低第七痛点：融资渠道不通畅第八痛点：监管滞后问题频发第九痛点：缺乏专业人才和中介服务机构第十痛点：退出机制不畅一、中国式PPP的10大痛点第一痛点：主管机构交叉重叠中国特色的九龙治水之困在PPP工作中体现的尤为突出：管项目的发改委，管财政的财政部，管城市建设的住建部，管银行的银监会，PPP涉及的部门众多，但谁是PPP的第一主管机构，并没有明确界定。
尤其是财政部和发改委之间存在较大的权责重叠，甚至有发改委的官员公开指责财政部建立一套PPP决策审批机制是“严重的资源浪费”。
在实际操作中，地方反映一个管项目一个管资金哪个都绕不开，而且双方在推广PPP的思路上还是有明显区别：财政部注重“稳”，发改委注重“推”。
财政部的第一职责是管理国家财政资金，出发点是严控PPP项目的质量，避免地方政府包装假的PPP项目，当成化解地方债务问题的工具。
而发改委的第一职责是宏观经济管理，当前形势下的第一要务是“稳增长”。
这导致发改委较为关注PPP项目的数量和规模，在基础设施和公用事业领域大规模推广运用PPP。
两个部委自然产生了两套法令的问题。
发改委和财政部两部门在PPP的立法、指导意见、项目、推介等方面各自为战，甚至能看到两个实权部门一天内在同一领域一齐“飙”文件，极为罕见。
PPP项目实践的十大法律问题
一、何谓“中国式的PPP”？如何定义“中国式PPP”？对“中国式的PPP”，不同政府部门给出的定义不一样。
如：住建部(2004-市政公用事业特许经营管理办法)：（市政公用事业特许经营）是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。
发改委[2014-《基础设施和公用事业特许经营法》（5月征求意见稿）]：（本法所称基础设施和公用事业特许经营）是指各级人民政府依法选择中华人民共和国境内外的企业法人或者其他组织，并签订协议，授权企业法人或者其他组织在一定期限和范围内建设经营或者经营特定基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务的活动。
财政部（2014-政府预算报告）：政府与社会资本合作模式，政府与社会资本为提供公共产品或服务而建立的全过程合作关系，以授予特许经营权为基础，以利益共享和风险分担为特征，通过引入市场竞争和激励约束机制，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。
财政部（2014-财金[2014]76号）：政府和社会资本合作模式，是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。
通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。
国务院（2014-国发[2014]60号）：建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制。
笔者认为，综上所述，“中国式的PPP”，即政企合作，政府与公司为建设基础设施和公用事业以及提供公共产品或服务而建立的全过程合作（当前主要是资本的合作）关系，特征是长期合作、提高效率、风险共担和利益共享。
在对中国的PPP进行定义时，应考虑中国的实践。
举例来说，根据国家发展改革委、原国家环保总局于2007年7月4日联合颁布的《关于开展火电厂烟气脱硫特许经营试点工作的通知》要求，火电厂烟气脱硫实行特许经营。
PPP模式的主要风险及案例
PPP模式的主要风险及案例1.法律变更风险主要是指由于采纳、颁布、修订、重新诠释法律或规定而导致项目的合法性、市场需求、产品/服务收费、合同协议的有效性等元素发生变化，从而对项目的正常建设和运营带来损害，甚至直接导致项目的中止和失败的风险。
PPP项目涉及的法律法规比较多，加之我国 PPP 项目还处在起步阶段，相应的法律法规不够健全、层次低、效力差，很容易出现这方面的风险。
例如江苏某污水处理厂采用BOT融资模式，原先计划于2002年开工，但由于2002年9月《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的颁布，项目公司被迫与政府重新就投资回报率进行谈判。
上海大场水厂和延安东路隧道也遇到了同样的问题，均被政府回购。
2.审批延误风险主要指由于项目的审批程序过于复杂，花费时间过长和成本过高，且批准之后，对项目的性质和规模进行必要商业调整非常困难，给项目正常运作带来威胁。
比如某些行业里一直存在成本价格倒挂现象，当市场化之后引入外资或私营资本后，都需要通过提价来实现预期收益。
而根据我国《价格法》和《政府价格决策听证办法》规定，公用事业价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性，这一复杂的过程很容易造成审批延误的问题。
以城市水业为例，水价低于成本的状况表明水价上涨势在必行，但是各地的水价改革均遭到不同程度的公众阻力和审批延误问题。
例如，2003年的南京水价上涨方案在听证会上未获通过;上海人大代表也提出反对水价上涨的提案，造成上海水价改革措施迟迟无法落实实施。
因此出现了外国水务公司从中国市场撤出的现象，比较引人注目的是，泰晤士水务出售了其大场水厂的股份，Anglian 从北京第十水厂项目中撤出。
3.政治决策失误/冗长风险指由于政府的决策程序不规范、官僚作风、缺乏PPP的运作经验和能力、前期准备不足和信息不对称等造成项目决策失误和过程冗长。
ppp法律风险讲解
(1)法律变更风险法律变更的风险是指由于采纳、颁布、修订、重新诠释法律或规定而导致项目的合法性、市场需求、产品/服务收费、合同协议的有效性等元素发生变化，从而对项目的正常建设和运营带来损害，甚至直接导致项目的中止和失败的风险。
PPP项目涉及的法律法规比较多，加之我国PPP项目还未进入成熟阶段，相应的法律法规不够健全，很容易出现这方面的风险。
1比如登记制度的变动、税率的变化、投资回报率的调整等，项目公司将会被迫或调整策略，或与政府重新就投资回报率进行谈判。
(2)审批延误风险主要指由于项目的审批程序过于复杂，花费时间过长和成本过高，且批准之后，对项目的性质和规模进行必要商业调整非常困难，给项目正常运作带来威胁。
比如某些行业里一直存在成本价格倒挂现象，当市场化之后引入外资或民营资本后，都需要通过提价来实现预期收益。
而根据我国《价格法》和《政府价格决策听证办法》规定，公用事业价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性，这一复杂的过程很容易造成审批延误的问题。
以城市水业为例，水价低于成本的状况表明水价上涨势在必行，但是各地的水价改革均遭到不同程度的公众阻力和审批延误问题。
例如，2003年的南京水价上涨方案在听证会上未获通过;上海人大代表也提出反对水价上涨的提案，造成上海水价改革措施迟迟无法落实实施。
因此出现了外国水务公司从中国市场撤出的现象。
比较引人注目的是，泰晤士水务出售了其大场水厂的股份，Anglian从北京第十水厂项目中撤出[3]。
(3)政治决策失误/冗长风险是指由于政府的决策程序不规范、官僚作风、缺乏PPP的运作经验和能力、前期准备不足和信息不对称等造成项目决策失误和过程冗长。
例如青岛威立雅污水处理项目由于当地政府对PPP的理解和认识有限，政府对项目态度的频繁转变1柯永建，王守清，陈炳泉，李湛湛：中国PPP项目政治风险的变化[A].第六届全国土木工程研究生学术论坛论文集，清华大学出版社，2008.11：第279-284页。
我国关于ppp模式相关法律法规政策汇总
》（2002）
4]2724号】（2014） 意见的通知》（2010）
（2002） 协议示范文本的通知》（2004）
施意见》（2012）
许经营办法》（2004）
06）
014） 2014）
意见》（2014）
48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97
（截止2015年4月2日）
件
2014]53号) 发[2014]60号) 13]96号) 发〔2014〕27号】（2014）
》（ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ005）
》（2010） ） 通公路持续健康发展的若干意见》（2011）
17号）
件 金[2014]76号) 金[2014]112号) 财金[2014]113号) 14]156号)
98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127
深圳市：《深圳市公用事业特许经营办法》（2003） 长沙市：《长沙市供水行业特许经营办法》、《长沙市污水处理行业特许经营办法》（2004） 邯郸市：《邯郸市市政公用事业特许经营管理办法》（2004） 深圳市：《深圳市公用事业特许经营条例》（2005） 新疆区：《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》（2005） 青岛市：《青岛市市政公用基础设施特许经营管理暂行规定》（2005） 天津市：《天津市市政公用事业特许经营管理办法》（2005） 北京市：《北京市城市基础设施特许经营条例》（2006） 淮南市：《淮南市公用事业特许经营条例》（2006） 乌鲁木齐市：《乌鲁木齐市城市公共汽车客运特许经营管理办法》（2006） 合肥市：《合肥市市政公用事业特许经营实施办法》（2006） 吉林省：《吉林省城市污水处理特许经营管理办法》（2006） 武汉市：《武汉市市政公用事业特许经营管理办法》（2006） 杭州市：《杭州市市政公用事业特许经营条例》（2007） 贵州省：《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》（2007） 山西省：《山西省市政公用事业特许经营管理条例》（2007） 吉林市：《吉林市市政公用事业特许经营办法》（2007） 北京市：《北京市人力客运三轮车胡同游特许经营若干规定》（2007） 湖南省：《湖南省市政公用事业特许经营条例》（2008修正） 沈阳市：《沈阳市城市轨道交通运营特许经营管理办法》（2008） 青海省：《青海省市政公用事业特许经营管理条例》（2009） 成都市：《成都市人民政府特许经营权管理办法》（2009） 昆明市：《昆明市特许经营权管理办法》（2010） 长春市：《长春市供热特许经营管理办法》（2010） 上海市：《上海市城市基础设施特许经营管理办法》（2010） 重庆市：《关于PPP投融资模式改革的工作方案》（2014） 福建省：《关于推广政府和社会资本合作（PPP）试点的指导意见》（2014） 河南省：《关于进一步加强城镇基础设施建设管理工作的实施意见》（2014） 安徽省：《安徽省城市基础设施领域PPP模式操作指南》（2014） 湖南省：《湖南省财政厅关于推广运用政府和社会资本合作模式的指导意见》（2014）
PPP项目的法律风险及防范
MARKETING 各抒己见RESEARCH10.13999/ki.scyj.2017.07.026P P P项目的法律风险及防范◊杨潇摘要：p p p项目是政府和社会资本为提供公共项目或服务而形成的一种合作模式，其类型包括三大类：外包、特许和私人经营。
其法律依据和性质既有民法、行政法性质，也有民法和行政法级横交错的性质，因此在立法、行政执法和法律适用和监管存在许多风险，为此通过立法、执法和法律适用等各方面加强风险防范。
关键词：p p p项目；法律风险；防范_、p p p项目的概念及类型PPP为 Public-Private-Partnership的缩写，中文一般译为“公私合作”是政府和社会资本为提供公共顶目或服务而形成 的一种合作模式。
相比仅仅依靠政府财政的传统投资模式，PPP模式引入社会资本，可降低政府财政压力,增加公共顶目 的供给速度，提高公共顶目供给质量，合理分配风险，以期符 合物有所值的要求，最后达到社会服务的提升和社会资本获 益的“双赢”结果。
关于PPP顶目的定义，在我国官方有两个: 一个是财政部的定义,另一个是国家发改委的定义。
财政部的 定义是“政府部门和社会资本在公共顶目范围内形成的一种 伙伴关系,由社会资本进行建设、管理,通过特殊的付费体系 获取收益”。
在这个定义中公共资本的主体是政府部门，社会 资本的主体是政府部门以外的各种社会主体，包括自然人、法 人和其他社会组织。
国家发展改革委员会的定义是“政府主体 为提高公共顶目和服务供给能力,通过授予特许经营权、股权 协议等方式,与社会资本分享收益、同担风险,建立的合作协 议”。
主流观点认为PPP模式顶目为:政府和社会资本达成的 特许经营或者公共服务外包协议，双方利用各自资源优势，合 理配置权利义务关系，共担风险，共享收益，以完成基础设施 建设和提供公共服务为目的，满足社会公众需求。
在我国目前 污水处理、供热、交通、能源、轨道交通、垃圾处理、园林绿化等 都有PPP顶目。
PPP相关适用法律法规
PPP项目融资模式与特点
PPP项目融资模式主要包括股权融资、债权融资和夹层融资等。
股权融资是指通过出让股权的方式筹集资金，其特点在于风险共担、收益共享；债权融资是指通过借贷等方式筹集资金，其 特点在于风险由债权人承担，收益固定；夹层融资则是一种介于股权与债权之间的融资方式，其特点在于风险和收益介于股 权和债权之间。
PPP法律法规的演变
国际PPP法律法规发展
国际上，PPP模式在20世纪80年代开始兴起，各国政 府开始制定相应的法律法规来规范和促进PPP模式的发 展。例如，英国、美国、加拿大等国家都出台了相应 的PPP法律法规。
中国PPP法律法规发展
在中国，PPP模式在20世纪90年代开始试点，经过多 年的实践和发展，PPP相关的法律法规不断完善。 2014年，中国政府出台了《关于加强地方政府性债务 管理的意见》，将PPP模式作为规范地方政府性债务管 理的重要手段之一。此后，国家相继出台了一系列与 PPP相关的法律法规和政策文件，包括《基础设施和公 用事业特许经营管理办法》、《关于鼓励和引导社会资 本参与重大水利工程建设运营的实施意见》等。这些法 律法规和政策文件的出台，为PPP模式在中国的发展提 供了更加完善的法律保障和制度支持。
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PPP相关适用法律法 规
contents
目录
• PPP法律法规概述 • PPP合同管理法律法规 • PPP项目融资法律法规 • PPP项目运营管理法律法规 • PPP法律法规案例分析
01
PPP法律法规概述
PPP法律法规的定义
定义
PPP（Public-Private Partnership）相关适用法律法规是指为了规范和促进公 私合作模式的发展，保障合作各方的权益，由国家制定和实施的法律法规。
--工程企业参与PPP项目的四大法律问题
工程企业参与PPP项目的四大法律问题摘要近年来，随着PPP建设模式的深入推进，越来越多的工程企业加入到PPP项目建设热潮中去，与以往不同的是，在此轮热潮中，工程企业是既作为承包商的角色，又作为社会资本方的角色，参与到PPP项目建设中的，特别是PPP+EPC 模式较为常见。
在角色转换中，工程企业面临的外部环境更为复杂，涉及的法律问题也更为复杂。
本文将就联合体连带责任、工程招标、工程结算、退出机制等问题进行分析，这些问题均是工程企业参与PPP项目建设中，无法回避的重要法律问题。
关键词：工程企业 PPP 联合体招标工程结算退出机制一、联合体问题通常，工程企业作为社会资本方参与PPP项目，其主要目的在于获得项目建设阶段的工程承包机会，往往需要与其他具有项目运营能力的企业组成联合体参与投标或竞价，且一般不作为联合体牵头方，在项目公司（SPV公司）一般仅占有少量股份。
在联合体模式下，无论联合体成员如何进行内部分工，如何确定联合体成员在PPP合同中的地位，如何确定联合体成员在项目公司所占股份比例，联合体成员均应向政府方承担同等的连带责任。
对于仅作为PPP项目参与方角色的工程企业而言，承担连带责任的法律风险是巨大的，并且，往往与其收益是不成比例的。
具体主要体现在以下两个方面：其一、投资比例与风险承担不成比例。
比如，在某些PPP项目中，工程企业主要承担项目建设中的勘察设计工作，占项目投资总额比例极小，享有的项目收益非常有限，但作为联合体成员，需要对的社会资本方承担PPP合同约定的全部责任。
一旦任何联合体成员出现违约行为，工程企业均可能需要承担全部违约责任。
其二、项目参与深度与风险承担不成比例。
工程企业一般并不参与后续项目运营管理，仅参与项目建设期的工程施工阶段工作，参与深度通常较浅，但工程企业仍需对包括建设期、运营期在内的整个项目履行阶段承担连带责任，PPP项目运营期通常跨度很长，工程企业将长期面临承担连带责任的风险。
【VIP专享】PPP项目实践的十大法律问题19
PPP项目实践的十大法律问题19一、何谓“中国式的PPP”？；如何定义“中国式PPP”？；对“中国式的PPP”，不同政府部门给出的定义不一；发改委[2014-《基础设施和公用事业特许经营法；财政部（2014-财金[2014]76号）：政府；国务院（2014-国发[201 4]60号）：建立；笔者认为，综上所述，“中国式的PPP”，即政企合；在对中国的PPP进行定义时，应考虑中国的实践；举例来一、何谓“中国式的PPP”？如何定义“中国式PPP”？对“中国式的PPP”，不同政府部门给出的定义不一样。
如：住建部(200 4-市政公用事业特许经营管理办法)：（市政公用事业特许经营）是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。
发改委[2014-《基础设施和公用事业特许经营法》（5月征求意见稿）]：（本法所称基础设施和公用事业特许经营）是指各级人民政府依法选择中华人民共和国境内外的企业法人或者其他组织，并签订协议，授权企业法人或者其他组织在一定期限和范围内建设经营或者经营特定基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务的活动。
财政部（2014-政府预算报告）：政府与社会资本合作模式，政府与社会资本为提供公共产品或服务而建立的全过程合作关系，以授予特许经营权为基础，以利益共享和风险分担为特征，通过引入市场竞争和激励约束机制，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。
财政部（2014-财金[2014]76号）：政府和社会资本合作模式，是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。
通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。
国务院（2014-国发[2014]60号）：建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制。
PPP项目实践中的十大法律问题(冲突)
PPP项目实践中的十大法律问题(冲突)公私合作伙伴关系（PPP）是目前国内工程建设领域正在逐月崛起的一种投资方式，与传统的政府主导的项目建设方式相比，PPP模式具有更为灵活的资金来源和更加便捷的项目管理。
但是，PPP项目实践中，由于政府、社会资本方和承建方三个主体之间的权责、利益关系分歧较大，会存在一些法律问题或冲突，需要有关方面认真应对。
下面，我们将针对PPP项目实践中十大法律问题(冲突)进行探讨。
一. 合同纠纷PPP模式下的合同常常比传统的工程合同复杂、涉及面广。
同时，PPP项目涉及的法律、经济、技术等各种问题也相当繁琐，很容易发生合同纠纷，给项目建设带来麻烦。
因此，在PPP项目中，各方需要制定一份全面、详细、精细的合同，明确各自权利义务，避免合同纠纷的发生。
二. 财务风险PPP项目需要投资大量资金，其中的财务风险是无法避免的。
当项目出现资金周转困难、清偿困难等情况时，会导致项目进展缓慢，最终影响到项目的利益。
因此，在PPP项目中，各方应该制定资金使用计划，确保资金使用透明、规范、合法。
三. 物资供应由于PPP项目常常涉及大型工程建设，而这些工程建设的物资供应又相当重要，一旦出现物资供应问题，就很容易导致项目停滞。
因此，PPP项目各方在物资供应过程中，要对产品的质量、价格、批次、供应周期等方面进行严格把控。
四. 招投标纠纷PPP项目中的招投标过程形式繁杂，程序复杂，涉及面广。
特别是在PPP项目从草案制定、立项报批、项目评审、合同签订等每一个环节都可能涉及到招标纠纷问题。
因此，在招标过程中，政府方、社会资本方、承建方均应合理、严谨、透明地参与整个招标流程，在法律规定范围内完成招标。
五. 知识产权纠纷知识产权是当前重要的资本，特别是在科技领域，更需要保护性知识产权的侵权。
如果各方未对PPP项目中涉及的知识产权进行妥善管理和保护，则很容易在项目实践过程中出现知识产权纠纷。
因此，各方在合同中应规定知识产权的归属、管理、保护等规定，以确保知识产权正常进行。
一部分PPP相关适用法律法规
澳大利亚PSC
VFM
竞争性中立
VFM
调整值
自留风险
政府测算 旳PPP项 目 协议价 及 有关费
用
建设和 运维成本
可转移风险
影子报价 新西兰旳PSC
（三）财政承受能力论证
直接支出
❖股权投资 政府出资入股项目企业
❖运营补贴 政府付费 使用者付费差额补贴
❖配套投入 土地征收、整顿、划拨 配套设施建设 投资补贴 贷款贴息 周围土地及商业开发权授予 政府免费或低价租赁项目资产 政府放弃所持项目企业股份旳
全部或部分分红权
或有支出
❖ 风险承担 价风格整风险（调价机制） 最低需求风险（使用量保底）
❖终止补偿 股权投入 债务成本 预期收益
❖违约补偿 损失补偿款 违约金
每年全部PPP项目从预算安排旳支出责任占一般公共预算支 出百分比不超出 10%。
一、项目准备
项目准备 管理架构组建
实施方案编制
实施方案审核
采购方式—有关印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行方法》 旳告知（财库〔2023〕214号）
采购方式—有关印发《政府和社会资本合作项目政府采购管理方法》 旳告知（财库〔2023〕215号）
有关法律和法规
财政部： 采购方式—有关政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行方法旳补充告知 （财 库〔2015〕124号） （2家也可磋商） 协议指南—《PPP项目协议指南》（财金〔2014〕156号， 2023年 12月30日）
有关法律和法规
其他各部门、各行业推动PPP旳文件 国务院办公厅：公共服务领域 六部委：能源、交通运送、水利、环境保护、市政工程 各部门： 市政公用、水利、水污染防治、收费公路、公租房、交通、
探析PPP协议中的法律问题
探析PPP协议中的法律问题摘要：PPP的实现过程中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系。
PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系。
PPP协议形成的是以私人部门参与实现政府公共服务职能为内容的公法与私法相结合的新型法律关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。
在PPP 模式中，政府至少承担着三重角色的责任和义务：规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等。
特许经营协议履行过程中，除行政主体方通过行政行为方式侵害私人部门权益等个别情形外，应当允许当事人自由选择通过公法或者私法方式来解决由此引发的法律争议，包括选择仲裁和调解方式。
中国可借鉴英美等国家经验，尝试依法设立一些独立于行政机关的监管机构，由其履行公用事业的监管及相关法律纠纷的裁决职能。
关键词：公私合作制；行政合同；私法原则；纠纷解决机制一、引言20世纪90年代，英国率先提出公私合作制（Public-Private Partnerships，简称为PPP，国内也译作“公私伙伴关系”）的概念，继而在美国、加拿大等西方主要国家得到广泛的响应，很多国家成立的专门机构来推动PPP的发展。
英国在通过PPP形式提供公共设施服务方面居世界领先地位。
在英国，这种结构还被称为私人部门融资参与（Private Finance Initiative，简为PFI）。
在政府固定预算的范围内，在现有的税收条件下，提供低成本、高质量的公共产品是PFI追求的唯一目标。
PPP模式通常是指公共部门与私人部门为提供公共服务（主要是公用性基础设施建设）而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益。
由此，可看出PPP是对任何一种公共部门和私人部门之间达成的特许经营协议的统称，也可以看成是公共部门把服务外包给私人部门的一种形式，具体包括公用事业特许经营、设立合资、合同承包、管理者收购、管理合同等。
PPP项目模式项目中社会资本方应当关注的14项法律风险
PPP项目中社会资本方应当关注的14项法律风险PPP项目中社会资本方需关注的14项法律风险，从项目立项到项目移交为止。
1、项目立项有关法律风险PPP项目大多为基础设施或公共服务设施项目，需要在招募社会资本之前完成项目立项。
根据国家发展和改革委员会令第11号《政府核准投资项目管理办法》、国务院国发[2014]53号《关于发布政府核准的投资项目目录的通知》(目前已更新至2014年本)以及项目所在地的投资项目管理办法有关规定，立项申请涉及发改委、国土、环保、规划等相关部门。
项目立项管理分核准和备案两种，企业投资建设政府核准的投资项目目录内的固定资产投资项目，须按照规定报送有关项目核准机关核准;若投资建设核准目录外的项目，实行备案管理。
社会资本在投资决策之前应查明项目投资立项有关法律政策，确保项目能够依法立项并准确预估立项工作量及投入，以便在项目投资以及与政府权利义务分配上作出相应安排。
2、PPP项目识别及退出有关法律风险PPP项目识别确认由政府主导完成，但近来也出现了不少假伪PPP项目，最终使项目陷入PPP项目合规性困境，进而影响政府采购及相关优惠支持政策的落实。
因此，社会资本需要核查拟投资的PPP项目识别确认结果。
根据现行PPP政策规定，政府应将项目列入本级政府PPP备选项目并年度开发计划，由本级财政部门(政府和社会资本合作中心)会同行业主管部门共同筛选确认，具体由财政部门(政府和社会资本合作中心)会同行业主管部门，开展物有所值评价工作和财政承受能力论证，通“两个论证”后，由本级政府出具PPP项目立项批复。
社会资本方应及早核查PPP项目上述识别确认文件及其有效性。
此外，在PPP项目“能进能出”制度下，对于确已通过PPP项目识别的项目，社会资本方应在项目实施过程中，尽可能使项目持续满足PPP项目各项必备特征，以免被主管部门清出PPP项目。
3、采购价款纳入预算有关法律风险在政府收入支出实施全口径预算管理制度下，各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出;本级人大有权撤销本级政府和下一级人民代表大会及其常务委员会关于预算、决算的不适当的决定和命令。
PPP模式若干法律问题
PPP模式若干法律问题（一）PPP项目合规性的特殊重要性PPP模式中对于交易依法合规的要求相比于一般公共基础设施、公共服务采购而言，具有特殊的重要性。
作为一种以商业运作为逻辑起点的公共产品、公共服务的新的提供模式，PPP模式完全不同于以往“借债-花钱”的地方债模式那般的简单、轻松。
原因如下：1.PPP项目交易结构的复杂性PPP项目交易结构与合同体系简图PPP模式下，交易主体多元。
既包括政府及其授权实施机构、社会资本及其支持金融机构，还有众多施工单位、材料供应方和中介机构；涉及社会公众利益，人数庞大，影响当地稳定。
PPP模式下，相关主体的总体特点是层级多、交叉复杂；整个交易合同体系庞大，项目操作技术要求高，风险易传导和放大，具有连锁违约、连锁反应的突出特点。
为有效驾驭风险，规范项目管理，降低项目成本，在项目存续的超长周期中，只有在依法合规的框架下，才能最大限度保障参与各方实现各自目标，取得项目建设和运营的成功。
2.PPP参与主体的非对称性在PPP的交易结构中，政府、社会资本和社会公众代表了各自的利益诉求，综合的特点是各自优劣势的非对称性。
三者只有在法律规则的框架下，才可能实现更好的平衡，促成PPP项目顺利建设、正常运营。
各方主体特点如下：（1）政府：具有传统的权力强势，掌握项目用地和政策资源，拥有行政审批的权力；既是项目的授权协议一方，也是监管者，双重身份并存；特别令社会资本不安的是，政府缺乏遵规守约的传统，且具有一定的普遍性。
（2）社会资本：在技术、信息和资金方面具有谈判强势，容易造成项目暴利，致使政府面临社会公众的压力，促使政府违约风险加大，会威胁到三方关系的平衡。
（3）社会公众：是公共产品、公共服务的购买者和终极付费者，人数众多，更多地是以社会弱势群体的身份出现，容易形成对政府的施压，包括非理性的行为，进而打破项目各方的平衡，造成项目失败。
3.社会资本新的投资回报模式的需求与政府平台公司不计成本、不讲效益，以政绩导向为目标完成公共基础设施、公益项目建设的动机完全不同的是，在PPP模式下，社会资本“进入”项目的目的，是为了获得预期的投资回报以及能够安全、适时获利“退出”，而并非充当政府财政加“杠杆”化的工具角色。
工程企业参与PPP项目的四大法律问题
工程企业参与PPP项目的四大法律问题摘要近年来，随着PPP建设模式的深入推进，越来越多的工程企业加入到PPP项目建设热潮中去，与以往不同的是，在此轮热潮中，工程企业是既作为承包商的角色，又作为社会资本方的角色，参与到PPP项目建设中的，特别是PPP+EPC 模式较为常见。
在角色转换中，工程企业面临的外部环境更为复杂，涉及的法律问题也更为复杂。
本文将就联合体连带责任、工程招标、工程结算、退出机制等问题进行分析，这些问题均是工程企业参与PPP项目建设中，无法回避的重要法律问题。
关键词：工程企业 PPP 联合体招标工程结算退出机制一、联合体问题通常，工程企业作为社会资本方参与PPP项目，其主要目的在于获得项目建设阶段的工程承包机会，往往需要与其他具有项目运营能力的企业组成联合体参与投标或竞价，且一般不作为联合体牵头方，在项目公司（SPV公司）一般仅占有少量股份。
在联合体模式下，无论联合体成员如何进行内部分工，如何确定联合体成员在PPP合同中的地位，如何确定联合体成员在项目公司所占股份比例，联合体成员均应向政府方承担同等的连带责任。
对于仅作为PPP项目参与方角色的工程企业而言，承担连带责任的法律风险是巨大的，并且，往往与其收益是不成比例的。
具体主要体现在以下两个方面：其一、投资比例与风险承担不成比例。
比如，在某些PPP项目中，工程企业主要承担项目建设中的勘察设计工作，占项目投资总额比例极小，享有的项目收益非常有限，但作为联合体成员，需要对的社会资本方承担PPP合同约定的全部责任。
一旦任何联合体成员出现违约行为，工程企业均可能需要承担全部违约责任。
其二、项目参与深度与风险承担不成比例。
工程企业一般并不参与后续项目运营管理，仅参与项目建设期的工程施工阶段工作，参与深度通常较浅，但工程企业仍需对包括建设期、运营期在内的整个项目履行阶段承担连带责任，PPP项目运营期通常跨度很长，工程企业将长期面临承担连带责任的风险。
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PPP即“政府与社会资本合作”，已成为2014年中国最火的词汇之一。
实际上，它在中国并非新生事物，PPP在中国已经历了两个阶段，现在的发展是进入第三阶段。
第一阶段起自20世纪80年代中期，以BOT为代表的PPP模式，被引入中国电厂等基础设施领域，主要以外商投资BOT项目为主。
如深圳沙角B电厂BOT项目、四川成都自来水六厂BOT项目、广西来宾B电厂BOT项目等。
其中，广西来宾B电厂BOT项目为中国政府批准的第一个规范化的BOT试点项目，曾被评为“最佳亚太电力项目”、“最佳项目融资项目”等。
该项目今年特许期满，是中国第一个期满进行移交的PPP项目。
第二阶段起自北京奥运会及配套建设项目的投资、建设，以及2004年原建设部推行的市政公用事业的特许经营。
在这个阶段，外国企业、国有企业和民营企业等均有大量参与，以BOT和TOT为主。
这一阶段，出现了很多至今仍被视为经典的PPP项目，如国家体育场（鸟巢）PPP项目、北京地铁4号线PPP项目、浦东自来水厂股权转让项目等。
中国PPP第三阶段启动的标志是，国务院于2010年5月7日发布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》。
2012年，发改委、住建部、工信部、国资委等近30个部、局、委、会、署先后发布了鼓励民间投资的实施细则。
同年，财政部设立中国财政学会公私合作（PPP）专业委员会，提出采用PPP模式破解地方融资平台的债务问题。
2013年10月30日，第12届全国人大常委会公布已明确的68件立法项目中，《基础设施和公用事业特许经营法》正式被列入立法规划。
原为二类立法规划，今年调整为一类立法。
以2013年11月12日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》为标志，PPP模式上升到体制机制改革层面。
进入2014年，在国家相关部委，尤其是在发改委、财政部的大力推动下，PPP在国内广为传播，迅速成为热点话题。
截至目前，2014年颁布的、与PPP有关的重要法律法规已超过40部。
2014年也被称为“中国PPP元年”。
同时，在第三阶段，PPP模式应用范围不断扩大，如新型城镇化PPP项目、智慧城市PPP项目、公立医院和农村PPP项目等。
从1994年的福建泉州刺桐大桥BOT项目算起，PPP模式在中国的应用正好20年。
总结前20年的经验教训，对今后推广使用PPP模式至关重要。
笔者自2002年起，进入PPP项目的运作和实施，参与了从项目开发、商业模式与交易架构的设计、招投标、合同起草谈判、投融资、财务税收、工程建设、运维的全过程工作，包括鸟巢、水上公园、垃圾焚烧发电和水务等众多国内外PPP项目。
回顾十多年的工作，笔者这里拟从法律角度对中国的PPP实践进行总结，以求为PPP模式的良性发展贡献微薄力量。
这里以中国PPP项目的实践为基础，总结PPP项目实践与现有法律的冲突、存在歧义和矛盾之处，以及要在哪些方面改进以促进PPP发展。
一、何谓“中国式的PPP”？“特许经营”、“项目融资”与PPP谈到中国的PPP ,就不得不提到“特许经营”和“项目融资”，它们是相互联系又有区别的一组概念。
“项目融资”广义上是指为特定项目的建设、收购以及债务重组而进行的融资活动。
在中国实践中，常用的是这个定义。
而在国际上，项目融资更多地是指狭义概念，即指通过特定项目的期望收益和/或现金流量，资产和合同权益来融资的活动，对借款人抵押资产以外的资产，债权人没有追索权或只有有限追索权。
以下我们所谈的“项目融资”，是就国际通用定义而言的。
在FASB（美国财会标准手册）、1997年4月6日原国家计划委员会的通知《境外进行项目融资管理暂行办法》、2009年7月18日中国银监会《项目融资业务指引》中，对项目融资均有定义。
项目融资的特点总结如下：1）主要依赖项目自身未来现金流量及形成的资产，而不是依赖项目投资人的资信及项目以外的资产来融资；2）有限追索：贷款人不能追索到借款人除项目资产、现金流量以及所承担的义务之外的任何形式的资产；3）合理风险分担：确定各方参与者所能承受的最大风险及合作的可能性，利用一切优势条件，设计出最有力的融资方案，这一点实际与PPP类似。
【律师观点】项目融资只是一种融资方式，它与公司融资相对应（具体参见表1）。
从融资角度讲，项目融资不是PPP，只是国际上大多数的PPP项目都采用项目融资的方式进行贷款。
那么，何谓“特许经营”？特许经营是指，特许人将某项专属权利，通过一定程序，授予被特许人在约定的时间和范围内享有和利用，被特许人承担相应义务。
特许经营可分为三大类型，即基础设施和公用事业的特许经营、自然资源领域的特许经营和商业领域的特许经营。
其中，基础设施和公用事业领域的特许经营(concession)最早起源于1782年，典型的例子如巴黎市政府授予佩里兄弟公司特许经营权，以建设给水设施；自然资源特许经营最早起源1901年，如英国英伊石油公司在伊朗取得特许经营权；商业领域的特许经营(franchising)最早起源1865年，如美国胜家缝纫机公司的特许加盟等。
中国商业领域的特许经营已很成熟。
而如果中国的特许经营集中在基础设施和公用事业领域等公共产品和服务的提供方面，个人认为，其实质与中国现在的PPP含义一致。
中国PPP的实践与国外不同。
比如，英国把使用者付费的PPP项目称为“特许经营”，而把其他类型项目称为私人融资启动（Private Finance Initiative,PFI）。
中国则一开始，就采用“特许经营”的说法。
无论使用者付费项目、政府付费项目，还是政府补贴项目，中国的实践一直采用政府授予特许经营权的方式，称为“特许经营”。
因此，基础设施和公用事业特许经营和“PPP”的区别，在理念层面可以探讨，但从中国的实践看，并无实质区别。
如果特许经营集中在基础设施和公用事业领域，则与“中国式的PPP”重合，这也是我们现在处于立法阶段的《基础设施和公用事业特许经营法》（或称PPP法）要解决的问题。
而如果采用项目融资方式解决PPP项目的融资问题，则“特许经营”、“PPP”、“项目融资”三者重合。
如何定义“中国式PPP”？对“中国式的PPP”，不同政府部门给出的定义不一样。
如：住建部(2004-市政公用事业特许经营管理办法)：（市政公用事业特许经营）是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。
发改委[2014-《基础设施和公用事业特许经营法》（5月征求意见稿）]：（本法所称基础设施和公用事业特许经营）是指各级人民政府依法选择中华人民共和国境内外的企业法人或者其他组织，并签订协议，授权企业法人或者其他组织在一定期限和范围内建设经营或者经营特定基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务的活动。
财政部（2014-政府预算报告）：政府与社会资本合作模式，政府与社会资本为提供公共产品或服务而建立的全过程合作关系，以授予特许经营权为基础，以利益共享和风险分担为特征，通过引入市场竞争和激励约束机制，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。
财政部（2014-财金[2014]76号）：政府和社会资本合作模式，是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。
通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。
国务院（2014-国发[2014]60号）：建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制。
【律师观点】“中国式的PPP”，即政企合作，政府与公司为建设基础设施和公用事业以及提供公共产品或服务而建立的全过程合作（当前主要是资本的合作）关系，特征是长期合作、提高效率、风险共担和利益共享。
但当前的众多定义，造成了实践中的认识混乱。
如“政府和社会资本合作模式”，与以前的“特许经营”有何区别，是否为替代关系？等等。
再如，很多地方本来准备采用BOT、TOT模式实施PPP项目，突然提出要改为以“PPP模式”来实施。
对PPP模式的这些误解，会成为中国PPP良性发展的障碍。
因此，希望有关部门能在国家法律层面，对中国的PPP给出一个统一定义。
在对中国的PPP进行定义时，应考虑中国的实践。
举例来说，根据国家发展改革委、原国家环保总局于2007年7月4日联合颁布的《关于开展火电厂烟气脱硫特许经营试点工作的通知》要求，火电厂烟气脱硫实行特许经营。
在实践中，这类特许经营合同，都有一个大前提，即依照上述通知精神，并经过包括上述两个部门（原环保总局变为环境保护部）在内的项目协调小组的批准，在政府有关部门的组织协调下，火电厂将国家出台的脱硫电价、与脱硫相关的优惠政策等形成的收益权，以合同形式特许给专业化脱硫公司，由专业化脱硫公司承担脱硫设施的投资、建设、运行、维护及日常管理，并完成合同规定的脱硫任务。
那么，这种在政府部门主导之下，由一个企业授予另一个企业相关权限的行为，是否属于特许经营权的授予？当然，在环保行业，尤其是处置工业污染的行业，由企业自主自发将运营和维护（或投资、建设、运营和维护）委托给另一个企业的模式，称为“第三方治理”。
但在环保行业之外，类似的模式属“特许经营”还是“第三方治理”，法律并未明确。
对此，在实践中认识不一，比较混乱，甚至有人认为这是“PPP 模式”。
混乱之下，投资人的权益就得不到充分保护，在产生争议时，投资人往往求助无门，问题无法解决。
另外，究竟是只可对一个具体项目授予特许经营权，还是可以在一个行政区域内授予某一类项目或一个综合性项目的特许经营权？例如，授予一个企业在北京市行政区域内污水处理领域的特许经营权，那么，对未来实施的新污水处理项目，是否需要重新对其授予特许经营权？如果可以，那么此种授予方式，是否涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的相关规定？特许经营权授予，是否可以在项目建设完成之后，还是只能在项目公司成立之后？特许经营权授予的时间是否有强制性要求？这些实践中碰到的问题，均没有明确法律规定。
二、招投标是获取特许经营权的唯一方式吗？2013年5月，某环保集团公司向某市申请，以BOT模式投资、建设垃圾焚烧发电厂。
随后，该市成立由主要领导牵头的项目组，经过招商比选和多次考察，于2013年9月由副市长代表政府与环保集团签订了《某市项目法人特许经营权框架协议》。
该市报纸对此进行了报道。
为明确关系，在2013年底北京举办的“某地大招商活动集中签约仪式”上，该市副市长和环保集团再次对该“特许经营权协议”进行签字确认。
协议生效后，该环保集团按协议约定，开始进行环境调查、工程设计、研究、预算等工作。
提交了垃圾焚烧厂厂址选址报告和项目建议书，并注册成立了项目公司。