论基本权利在私法领域的效力 ——一个比较法的视角(一)

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张翔：基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景

基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景张翔导论：旧时代与新问题的纠结后进国家在以西方发达国家为参照系的改革历程中，总是在自觉不自觉地复制着人家的发展阶段，只是不同阶段之间相互叠加、冲撞，旧问题尚未解决，而新局面旋踵又至，不同阶段所强调的不同价值之间的冲突，有时竟使得制度的建构者几乎无以措手足。

中国当前所面临的许多棘手问题都与这种发展阶段的冲撞叠加有关系。

2001年的齐玉苓案所引发的“公民基本权利的私法效力”问题之所以会引起学界的一片争议与迷惑， WriteZhu('1'); 原因也正在于此。

熟悉宪法发展史的人都知道，“公民基本权利的私法效力”在西方宪政发达国家也是个晚近才发生的问题。

在近代宪法时期，人们只是把宪法当作“控制国家”的工具，丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间，由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序，宪法在私人关系上是退避三舍的。

而进入现代宪法时期，人们不再满足于弱肉强食的自由和虚伪的机会平等，而是希冀每个人都能在宪法的庇护下、借助国家的干预而过上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引宪法去对抗来自普通私人对其基本权利的实质性妨害。

“基本权利的私法效力”可以说是个只有在现代宪法观念下才可能成立的问题，而它体现了近代立宪主义与现代立宪主义在一个根本价值取向问题——国家与社会的关系——上的分歧。

在近代宪法观念下，政治国家与市民社会泾渭分明，宪法也就不可越雷池一步，而在现代宪法观念下，国家与社会的界限趋于模糊，宪法上基本权利的效力也才有了扩及私法领域的可能。

在中国所谋求的宪政发展中，“近代”与“现代”的挤压看来是无法避免了。

正如林来梵教授所言：“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是毋庸赘言的”， WriteZhu('2'); 所以更为时人关注的问题也是：如何有效约束公权力，建立近代立宪主义所倡导的“政治国家——市民社会”的二元对峙关系，以利“私法自治”的形成。

论宪法基本权利对第三人无效力

一、序言基本权利第三人效力（D r i t t wi r k un g d e r G r u n d r e c h t e）是德国宪法教义学上创造的概念，经过相关学者的介绍在我国公法学界已众所周知。

尽管不同学说对这一概念的展开和结论有所不同，但它们要澄清的都是同一个问题——传统上调整国家和公民间关系的宪法基本权利规范，其效力是否涉及作为私人的公民之间？因此，尽管其他国家并不使用“第三人效力”一词，但无论是日本法上的所谓私人间效力，美国法上的国家行为论（S t a t e a c t i o n d o c t r i n e），还是我国学者以“齐玉玲案”等本国素材为中心所讨论的“宪法私法化”，都应当是这一问题关心的不同术语表达。

从我国学者对第三人效力问题的讨论来看，许多学者提倡借鉴德国的通行做法，支持将间接第三人效力理论引入我国。

虽然也有一些学说在支持间接第三人效力观点的同时，强调了具体运用上应当尊重私法自治，“谨慎和小心”。

但即便如此，持总体上赞成态度的学者还是占了大多数，间接第三人效力似乎成了多数说。

换句话说，反对间接第三人效力的学说较为少见。

即便是鲜见的反对性论述，对其批判要么是点到为止，要么则认为该理论本身没有问题，仅仅是不适用现阶段的中国而已。

值得注意的是，有学者近期撰文对间接第三人效力理论作了彻底批判，具有重大意义。

不过，该文核心观点——“区分宪法客观价值与整个法律体系客观价值”亟待进一步深入论证。

此外，该文在批判间接效力后反而转向直接第三人效力立场，主张基本权利对社会公权力主体的直接效力。

无独有偶，被普遍认为完全继受德国间接第三人效力理论的日本公法界，近年来也发生了巨大变化。

宪法学权威学者芦部信喜逝世后，其弟子高桥和之连续撰文多篇，基于自然权利与法国人权宣言原理，对宪法基本权利的第三人效力作了完全意义上的否定。

针对他的学说至今尚不存在有力的反对意见，并且该观点也被写入了标准宪法教科书中。

宪法学期末考试资料

一、宪法的基本理论1.宪法的概念和特征（一）宪法的概念：宪法是规定国家根本制度和根本任务，集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本法。

（二）宪法的特征（形式特征VS实质特征）A 形式特征（1）宪法的制定和修改程序不同于普通法律。

制宪机关专门机关；绝对多数。

（2）宪法具有最高法律效力。

具有两层含义：一，宪法的效力高于普通法律，普通法律的规定不得同宪法相抵触，否则无效；二，宪法是一切国家机关、武装力量、政党、社会团体以及公民的最高行为准则。

B 实质特征（1）对基本人权的保障——宪法保障公民的基本权利综观世界各国宪法，对公民权利通常采取两种方式：一种是例举式。

（我国采取此种方式）。

另一种是限制式。

（2）对国家权力的限制：一方面，由于宪法规定了主要国家机关的组织、职权、活动原则以及它们之间的相互关系，因此宪法实际上成为授予行使国家权力的根据。

另一方面，宪法规定了国家机关行使权力的范围、程序与方式，因此宪法同时也是对国家机关权力的限制。

Eg:分权理论：洛克与孟德斯鸠的三权分立学说，麦迪逊的分权制衡理论在《联邦党人文集》中得到最充分的论述。

2.宪法的基本原则宪法的基本原则是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根本价值和作用的最基本的准则，是贯穿于立宪和行宪之中的基本精神。

（一）人民主权原则。

人民主权原则的核心就是指国家主权这一最高权力来源于人民，同时永远属于人民，人民有权参与国家事务的管理。

我国现行《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。

人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。

”这一规定充分表明，我国现行宪法不仅确认了人民主权原则，同时也规定了实现人民主权原则的方式，即人民代表大会制度。

（议会至上、议会主权、人民代表大会）（二）基本人权原则。

关于基本权利效力(1)

关于基本权利效力(1)内容提要宪法作为一国法律体系的基础与社会共同体的价值体系，不仅构成社会生活的基础，而且对社会生活的所有领域发挥法律效力。

基本权利是宪法体系的重要组成部分，以具体而多样化的形式体现宪法效力的价值。

从宪法规范日益生活化的发展趋势看，宪法价值主要通过基本权利效力的具体功能而得到实现。

基本权利既对国家权力的整体活动发挥约束力，同时也对私人之间的关系发挥效力。

本文以基本权利发展的历史过程与价值体系为基础，以基本权利效力相关的判例为素材，分析了基本权利具有效力的正当性与理论基础，重点论证了基本权利对私人之间关系发挥效力的依据。

关键词宪法效力基本权利私人之间关系效力私人自治宪法效力与基本权利效力现代宪法学理论的基本命题是宪法具有法律属性，即宪法就是法律，是法律体系中具有最高地位的法律。

由于受传统宪法理论的影响，过去人们在谈论宪法效力最高性时习惯于从政治角度分析宪法现象，在无意识之中淡化了宪法本身具有的法律属性。

如果承认宪法是“政治法”命题，有可能在分析宪法现象时讨论宪法的法律属性。

作者在与宪法规范有关的论述中曾提出宪法效力的正当基础与具体的制裁形式的问题。

[1]在分析基本权利效力以前需要研究宪法的效力及其效力发挥的形式与具体的制裁方式。

从宪法的价值体系看，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。

基本权利效力是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量，具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。

基本权利效力源于宪法本身的效力，通过具体主体的权利活动体现基本权利的价值。

在宪法实践中，基本权利效力具有如下特点：一是基本权利效力的广泛性，即基本权利拘束一切国家权力活动与社会生活领域；二是基本权利效力的具体性，即基本权利效力通常在具体的事件中得到实现，特定主体在具体的活动中感受权利的价值，并通过具体事件解决围绕效力而发生的宪法争议；三是基本权利效力的现实性，即基本权利尽管具有未来志向性的特点，对今后的立法活动提供法律基础，但本质上基本权利是调整现实社会中主体活动的具体权利形态，一旦规定在宪法上便具有直接的规范效力，不必一定通过部门法得到具体化。

私有权的价值——读《什么是所有权》

52006.12私有权的价值——读《什么是所有权》□李巾魏方方（中南财经政法大学法学院湖北武汉430060）摘要无论是最早的罗马法还是最权威的《拿破仑法典》，都是以私法的形式论述所有权的。

蒲鲁东所谓的“所有权”是既不包括国家所有也不是泛指一切私人财产的所有权，而是资产阶级的所有权。

本文拟以比较的方式对私有权价值作出论述。

关键词所有权私有权占有中图分类号：D923.2文献标码：A文章编号：1009-0592(2006)12-005-02《什么是所有权》的作者蒲鲁东是法国小资产阶级思想家，无政府主义者。

这本书是他最重要的一本著作，发表于1840年。

在该书发表的八年后就爆发了1848年法国革命。

我们首先要分清什么是蒲鲁东的所有权。

我认为他所指的应该是近似于“私有权”这个概念。

“所有权”在罗马法中被明文规定为在法律所许可的程度对物的使用权和滥用权；而按照1793年宪法的一段中发表的《人权宣言》的说法所有权是：“享有和随意支配自己的财务，自己的收益，自己的劳动和勤劳果实的权利”。

在此后公布的《拿破仑法典》第544条说：“所有权是以最绝对的方式享有和支配物体的权利，但不得对物体采用法律和规章所禁止的使用方法”。

无论是最早的罗马法还是最权威的《拿破仑法典》他们都是以私法的形式论述所有权的——调整公民间的法律关系。

国家作为公法人的姿态出现虽然也作为论题但并不是法律所要首要关注的问题。

因此，国家所有并不被当时的法学家及政治家认为是所有权的表现方式。

而且这一点恰恰是早期的社会主义法学家所努力追求的。

根据此，蒲鲁东所谓的“所有权”是既不包括国家所有也不泛指一切私人财产的所有权，而是资产阶级的所有权。

就是在特定的历史环境下，为资产阶级化了的贵族和贵族化了资产阶级——他们本身就是土地所有者、银行家、高官、巨贾、大企业家或自由职业者中的精英，而其对立面就是每天工作15个小时以上的赤贫的无产者为标志的劳工阶层的财产所有权，甚至蒲鲁东自己为代表的小资产阶级所有者也不被包括在内。

公法私法化与私法公法化

首先你要明白私法和公法是罗马法对法律的一个划分,调整私权关系平等主体之间法律关系的是私法,调整公权关系有从属关系的主体之间的法律关系的为公法,公法中有一主体一般是代表国家公权力出现的。

现代公,私法的界限越来越模糊,在私法中引入了越来越多公法的调整方法,手段和概念,比如商法中的反不当竞争法等就是典型的私法公法化,在本应是私法调整的商业竞争领域中加入了公权力的限制和调整,这就叫私法公法化。

19世纪末20世纪初,特别是30年代资本主义世界经济危机以来,国家干预的加强成为资本主义法律发展的一个非常重要的特点。

这直接影响到公法和私法的划分及其理论基础。

美国的现实主义法学认为,公法与私法、私人自治领域与公共权力行使领域之间没有一条明显的界限。

古典法学家所谓“公法与私法划分”和“私人自治”理论都只不过是一种“幻想”。

而所谓“私法”只不过是公法的一种形式。

第二次世界大战以后,现实主义法学有很多方面被后来的法学家继承下来。

他们认为,公法与私法、公共权力行使领域与私人自治领域之间的界限不是固定不变的、绝对的,而是流动的、活的、而且正在形成一些介与公法与私法的具有两个领域的某些特征的“中间领域”。

随着西方国家对经济生活领域控制的加强和法律社会职能的凸显,一些学者指出,当代大陆法系传统的公私法分类已经出现了危机。

公私法划分的危机主要表现在以下三个方面:第一,“公法的私法化”。

由于政府职能的扩大,传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域,私法关系向公法领域延伸。

尤其随着社会与公共服务事业的扩大,要求公共机构根据私法准则执行公共职能。

第二,“私法的公法化”。

指公法对私人活动控制的增强,从而限制了私法原则的效力,如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制,对当事人契约自由的限制等。

第三,新的、“混合”性(也称社会法)的法律部门的出现。

既不是公法关系也不是私法关系的法律部门已经产生和完善起来,如经济法、劳动法、土地法和社会保障法等。

国际私法论文写作范例(写作参考6篇)

国际私法论文写作范例（写作参考6篇）国际条约的文本制订及其为当事国接受仅实现了条约的形式统一，而条约的实质统一则需要通过一致解释和适用来达致。

国际公法条约解释更多针对的是国家的权利和义务，而国际私法条约解释更多关涉的是私人的权利和义务，且没有相应的管辖国际私法条约的国际争议解决机构，故存在当事国解释的多样性风险。

希望以下国际私法论文对你有帮助。

第一篇题目：试论国际私法强制性规则的未来发展摘要：随着经济全球化时代的到来，国际民商事交往中的不平等因素增加。

私法的国际标准的强制性作用逐渐扩大。

现代国际私法对弱者的权益保护方面取得了很大的进步，这不仅体现在国际私法制度的层面，也体现在法律适用规范之中。

许多国家和地区在国际私法基本制度的立法中丰富了强制性规则适用制度的具体内容，奠定了法律适用领域的协调与合作的基础。

本文将以国际私法强制性规则使用制度的未来发展展开相关论述，以期推动我国涉外经贸交往合作的深度和广度。

关键词：国际私法,强制性规则,发展私法调整私人之间的民商事关系，在国际私法学界，它的价值是国际私法所追求的基本目标。

经过数百年的发展，国际私法已经从一种理论主张要变成了一项法律原则，从形式正义向实质正义的嬗变是当代国际私法发展的基本趋势，国际私法在近五十年内建立了其稳固、毋庸置疑的地位。

当代国际私法学说的利益价值追求是国家、个人与社会利益的和谐统一，促进国际私法统一化趋势是实现这一价值追求的必然要求，故本文将由国际私法强制性规则使用制度从不同层面展开分析，主要通过国际私法理论研究阶段入手，再从立法阶段、执法阶段和守法阶段实现，及未来发展这一价值的具体途径。

一、国际私法强制性规则理论研究和立法阶段萨维尼在第十九世纪的"法律关系理论";的概念上提出了国际私法，从另一种角度上分析就是传统的私法理论和制度是在欧洲大陆逻辑思维的基础上建立起来的。

在涉外民事关系适用的法律，内外国法律观应该是平等的，只有通过这样的途径，案件提起后的法律适用才能保持统一和结果的一致性。

什么是私法

什么是私法、公法又是什么？总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。

区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。

梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。

他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。

⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。

具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。

（一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。

“利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。

罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。

法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。

法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。

法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。

公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。

公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。

就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。

私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。

值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。

当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。

法律名言

法律名言《罗马法的精神》：“外国法律制度的接受问题并不是一个…国格‟问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。

（转引自潘汉典为K茨威格特和H 克茨所著《比较法总论》所写的中译者序，贵州人民出版社1992年9月版，第4页。

）安全愈是神圣不可侵犯，主权者所保护的国民的自由愈多，刑罚也就愈公正。

——贝卡利亚：《论犯罪和刑罚》俺来了，俺看见，俺征服！（凯撒说的，凶恶吧！）英译：Icame，Isaw，Iconquered！傲不可长，欲不可纵。

保护消费者的最有效方法是国内的自由竞争和遍及全世界的自由贸易。

——【美国】米尔顿弗里德曼必须说明什么是合于法本质，什么是悖于法本质的，不是美学而是伦理学，伦理学非但不否认为权利而斗争，无论是个人还是国民，为权利而斗争是他们的义务。

——【德】耶林《为权利而斗争》陛下虽在万人之上，却在上帝和法律之下。

——英国法谚避免损害者较取得利益者为优先表达一种意思意味着排除其他意思。

不得推定任何人遗弃自己的财物不法法则事毋常，法不法则令不行。

——【中】《管子》不公正的法律不是法律。

或：恶法非法。

不可强迫某人与他人共享某物。

（引申义：共有所有权需以每一共有人的自愿为基础。

）不幸事件只能落在被击中者头上罗马古谚不知事实可以作为借口，但不知法却不能开脱（罪责）。

英译：Ignorance of fact excuses——ignorance of the law does not excuse.财产法是属于公平竞争的原理，而身份法（也就是大陆说的人法）属于弱者保护的法理，类似于社会保障法，因此，民法的两大板块的逻辑不同，应把相应的内容集中规定，形成泾渭分明的格局。

场所支配行为超出管辖权所作的判决不必遵守沉默将被理解为同意。

惩罚是对正义的伸张。

——[英国]奥古斯丁惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果，——因而也应该是他本身的行为。

简析孟德斯鸠的三权分立与权力制衡——读《论法的精神》

简析孟德斯鸠的三权分立与权力制衡——读《论法的精神》孟德斯鸠（Montesquieu，1689-1755）是18世纪上半叶出生的法国启蒙思想家，是资产阶级国家和法学理论的奠基人。

其代表作《论法的精神》是资产阶级法学最古老的经典著作之一，对近代西方政治哲学的发展产生巨大的影响。

孟德斯鸠政治理论的出发点是社会，他突破了自然法高于人为法的传统见解，在政治社会必须遵守人为法。

他的思想对后世影响最深远就是三权分立权力制衡学说，他主张权利分立权力制衡。

一、孟德斯鸠三权分立学说的思想来源分权思想作为一种政治学说，由来已久。

早在之前的亚里士多德、波里比阿以及马基雅佛利都提出过类似“分权”的主张，这些虽然不是近代意义上的分权，但是为后来的分权学说提供了条件。

17世纪的思想家洛克第一次创立了分权学说，这是孟德斯鸠权力制约理论的直接来源。

洛克在《政府论》一书中指出，权力划分为三部分：立法权、执行权和对外权。

但是他认为执行权和对外权“这两种权力几乎总是联系在一起的”[1]。

所以，洛克的权力分立学说实质上是两权分立，即立法权和行政权的分立。

孟德斯鸠不仅仔细研究了洛克的国家权力理论，而且具体参加和考察了英国立法机关的讨论、立法机关和行政机关的权力划分及其制约，英国的政治体制和权力体制及其运行机制，对孟德斯鸠三权分立、权力制约理论的形成，发挥了重要的作用。

孟德斯鸠的国家权力理论是由国家权力划分和国家权力制约相互联系的理论部分组成。

在国家权力划分的理论问题上，孟德吸收了洛克关于国家权力划分的思想观点和思维方法。

孟德斯将国家的权力划分为立法权、行政权和司法权三种。

二、三权分立的主要内容孟德斯鸠认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的一条经验。

有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。

”[2]如果滥用权力情况发生，就必须以权力约束权力，从而使权力受到牵制，达到权力平衡。

具体而言，就是把国家权力划分为：“（1）立法权力；（2）有关国际法事项的行政权力；（3）有关民政法规事项的行政权力。

权利本位论

权利本位论法是以权利为本位，还是以义务为本位，是现代法理学的基本论题之一，也是民主和法制建设面临的一个重大实际问题。

自从1988年6月全国首次法学基本范畴研讨会提出这个论题以来，它已成为我国法理学以至整个法学的热点和争论的焦点之一。

而我们小组的观点是，支持权利本位论。

古人云，名不正则言不顺，首先来看看什么是权利本位论。

“权利本位”是“法以(应当以)权利为其起点、轴心或重心”的简明说法，它是指在国家权力与人民权利的关系中，人民权利是决定性的，根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。

与其相对的观点是义务本位论，根据梁慧星教授《民法总论》的观点，所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。

目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。

弄清了这二者的根本区别，我们才可论证我方观点的合理性。

首先，从权利的含义上来说，权利是为道德、法律或习俗所认定为正当的利益、主张、资格、力量或自由，它是随着人的出生而产生的，所谓“天赋人权”，自然权利是人与生具有的，是法律必须承认和保护的不可剥夺的权利，康有为在其《大同书》中说，“人者天所生也，有是身体即有其权利。

”这也是权力优先的表现。

这里就要做出一个区分，究竟权利right和权力power有什么关系呢？我们说公民权利（right）第一，国家权力（power）第二，国家权力的存在是为了实现公民权利，权利是权力的来源，政府和国家权力的目的就是公民权利，因此说，坚持权利本位的观点有利于监督权力机关，更好地维护公民权利。

第二，从权利与义务的产生来说，义务是伴随着权利的出现，为了保障权利得以实施才的。

恩格斯说过，倘若人皆自私，那么人皆不能自私，这就是一个均衡。

我们知道人类有两个属性，自然属性与社会属性，人只有在社会中才能称得上是人。

当人类社会产生之后权利与义务也就随之产生。

经济学上有个观点，人是自利的，人总会在自己的权利范围之内谋求利益的最大化，而这里的权利范围就是人们之间博弈的结果。

达维德《当代主要法律体系》(梁治平)

变迁中的传统：法不等于法律发表时间：2004-9-29 阅读次数：2215为给学生开课，又翻出两种冷落了许久的比较法教科书，一种是法国比较法学家勒内·达维德的《当代主要法律体系》，另一种是美国法学家J.H.梅里曼的《民法传统》。

这两种书以前都认真读过，不想此番重读又有新得。

依比较法上流行的分类，当代西方法律体系大别为二：一是以欧陆诸国为主体的“大陆法系”，一是围绕英、美建立之“普通法系”。

《民法传统》即是一部介绍“大陆法系”的专书，其主题与《当代主要法律体系》第一部分“罗马日耳曼法系”相当，篇幅也大致相同。

不过，两位作者分别代表着不同的法律传统，他们对于相同题材的处理因此而不尽同，也是十分自然的。

下面要讨论的问题，即法与法律的关系这一古老而长新的主题，两位作者在各自书中论及，虽然方式不同，但是可以互相发明，启人深思。

自十二世纪罗马法复兴之后，西方社会流行的观念是把法与正义视同一物，以法为关于世俗社会之公正、合理的安排。

彼时，这种堪为典范的正义之法也就是学者们探究和讲授的东西，是通行于欧洲的“普通法”。

在长达六百年的时间里面，一代又一代的法学家为此种普遍正义的法律理念所感召，孜孜，锲而不舍，终于在十九世纪营造出像《法国民法典》那样划时代的作品。

不过在这时候，一切都已经发生了变化。

与十九世纪法典编纂运动相伴随的，是法律民族主义和法律实证主义的兴起。

前者旨在通过法典编纂实现法的“民族化”，后者则把实证主义的思想、方法引入法学，从而使法脱离正义，而与比如君主的命令混为一谈。

这些，在达维德看来，都是对于西方法律传统的“背离”。

(达维德§50)为什么会有这种“背离”，其意义何在？如何评判这种“背离”，以及，上述法律传统今天是否仍具价值？这些问题不独为达维德所关注，也理应引起我们的注意。

因为首先，法律之民族主义与实证主义乃是近代法律史上的基本问题，不容漠视；其次，此种近代思潮对于法律与社会的影响今天仍然极为广泛，且在空间上早已越出西方世界，深入于我们的生活之中。

论权利本位.

是与生俱来的，是本位的，应处于优先履行、考虑的地
位。
义务本位认为：义务是人有生以来所自然产生的一种义不容辞的责任，是天赋的义务。在权利和义务的关系上，义务本位者认为义务是基本的、第一位的、本位的，而权利则是第二位的，是随着义务而产生的，是为履行义务服务的。
权利本位之雄辩
在权利和义务的关系上，权利是目的，义务是手段，权利是第
（二）权利本位与权力本位之争
权利本位与权力本位主义的焦点主要集中在何者为第一性上，何者为第二性上。
权利本位的含义
权力本位即一种从国家的角度和立场出发，简单地把法律视为国家控制和管理社会的工具的思想观念。
表现形式：政治权力
两个重要特征：一是政治权力同国家职位紧密联系。
二是政治权力与利益紧密联系。
权利本位的要旨
第一，法律调整的价值目标是权利与义务、权利与权力的动态平衡。第二，为了实现权利与义务、权利与权力的理性、动态平衡，在现代市场经济和民主政治的条件下，应当强调在权利与义务的关系中，以权利为本位。第三，在权利与权力关系领域，权力是权利的次生形态和幻化样式，权利是权力的基础和源泉，权力来自于社会的权利冲突和社会管理的需要，权利规定和界定了国家权力运作的合理性基础、范围和限度，是国家权力的界标。
三、权利本位的时代意义
（一）有利于更新人们的法观念（二）有利于重新认识法的本质（三）有利于健全法治
总结
综上，我认为权利本位是发展市场经济的必然要求，是现代政治民主的重要特征，努力维护权利，切实保障权利，
充分享有权利是文明社会的标志。当代中国要发展民主政治，
建设政治文明，实现民族伟大复兴，就必须坚持权利本位。
权力的先天性缺陷：就权力的本性来说它具有侵略性、扩张性、压

权力与权利的辩证

权力与权利的辩证：《联邦论》导读钱永祥（中央研究院中山人文社会科学研究所副研究员）一、在西方政治思想的经典著作之林，《联邦论》首先引人瞩目的特色，可能就是它的三位作者的政治身分：借古罗马政治家帕布里亚斯1为共同笔名的汉弥尔顿、麦迪逊、以及杰约翰，虽然饱学精思，却都不是书斋学院中人，而是美国的开国元勋、制宪的要角（麦迪逊号称为美国宪法之父）、新共和国的领导人。

这样的角色来谈政治权力的逻辑，自然非比寻常。

或许因为执笔者具有如此峥嵘的经验与背景，这本书突出地表现了一种或可称为「公共论述」的性格：它的问题是公共关怀所在、论述的理据取自公共资源、而以公共的实践为依归。

分别稍加发挥，我们可以说，第一，这本着作的主旨，不是经营一套慧眼独具的抽象理论，而是在一片焦虑与争议声中，向时人诠释、辩解美国新国体草图的优越和背后的理念；现实的关怀与论战的硝烟，使得它的行文与说理别具现场迫切感。

第二，它的构想与论据完全来自一套历史与经验的论述，属于当时美国人的共同思想资源，所仰仗的关于人性与社会运作规律的假定，又极为平实低调；此之所以它容易取得较为广泛的共识和理解。

第三，它用现实政治的逻辑推出理念，又用理念阐明具体的制度设计；实务与理念交织，让它的论点既不蹈空也不肤浅，制度的可行性才是见理念的价值之处。

展读本书，它的这种公共性格值得读者重视。

美国联邦宪法是近代世界出现的第一部成文宪法，也是实行迄今历史最为久远的一部宪法；而《联邦论》则号称解释美国宪法的圣经。

今天，美国的政治体制常常在其它国家受到推崇甚至模仿。

可是我们了解它的设计与运作的原意吗？要综览美国的宪政体制，最直接的方法当然是读一遍美国联邦宪法的本文。

不过在这部只有四千余字的文献里，读者看到的仅是枯燥的条文。

至于条文背后的理由、考虑，也就是这套宪政体制的基本精神与理念，长达十七万五千字的《联邦论》（大陆译本题作《联邦党人文集》2），才是最权威、最生动、也是最雄辩的陈述。

国际私法简述题

简答题1.简述国际私法的调整对象。

答：国际私法的调整对象是涉外民事法律关系。

一般来说，凡有以下情况者，即构成涉外民事法律关系：（1）作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；（2）作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为；（3）作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实（行为或事件）发生在外国。

它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。

2.法律冲突的实质是什么？答法律适用上的冲突，实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力”之间的冲突。

法律的域内效力，主要体现国家的属地优越权，法律的域外效力体现国家的属人优越权。

因而，外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突，也就是外国属人优越权与内国的属地优越权的冲突；而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突，也就是内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突。

3.简述同一国家民事法律的不同性质的冲突。

答：（1）区际法律冲突，即是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。

（2）人际法律冲突，即指一国之内适用不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。

（3）实际法律冲突，是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。

4.简述我国的国际私法的定义及其特点。

答：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突规范的统一实体规范一级国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的部门。

其特点是：（1）强调了国际私法调整对象的特殊性，而调整对象的不同正是区别不同法律部门的出发点。

（2）突出了国际私法的本质特性，即它的中心任务是解决因各国民商法规定不同而产生的法律冲突。

（3）反映了国际私法最基本的规范和制度的特殊性，肯定了冲突规范及与之相联系的各种制度构成了国际私法和主要内容。

基本权利的双重性质_张翔

基本权利的双重性质张翔*内容提要:在德国的宪法理论中,基本权利被认为具有/主观权利0与/客观法0的双重性质。

除了作为个人权利的性质外,基本权利被认为是德国基本法所确立的/客观价值秩序0,是对国家权力产生直接约束力的法律。

这一理论构成了对基本权利的宪法解释的基本框架,在此基础上,德国建构了一套严密的基本权利保障体系。

这一理论对中国宪法的基本权利问题具有借鉴意义。

关键词:基本权利主观权利客观法客观价值秩序在当代德国宪法的理论与实践中,基本权利被认为具有/主观权利0和/客观法0的双重性质。

在/个人得向国家主张0的意义上,基本权利是一种/主观权利0。

同时,基本权利又被认为是德国基本法所确立的/客观价值秩序0,公权力必须自觉遵守这一价值秩序,尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件,在这种意义上,基本权利又是直接约束公权力的/客观规范0或者/客观法0。

112在基本权利的双重性质理论之下,德国的宪法理论与实践构筑了一个精致严密而井然有序的基本权利保障体系,使得国家权力乃至整个社会生活都在以人格尊严为核心的基本权利基础上得以整合。

双重性质理论构成了德国对基本权利的宪法解释的基本框架,对于我国正在建构中的基本权利理论体系有相当的借鉴意义。

笔者在本文中尝试大致梳理这一理论的基本脉络,并初步探讨其对于解决中国基本权利问题的启发。

一、基本权利双重性质理论的起源(一)语词起源/基本权利的双重性质0实际上起源于德文中/Recht 0一词的多义性。

作为名词的Recht 在德文中有两个基本含义:一为/法0,二为/权利0,122为了保证法律概念的规范与严格,德国人在使用Recht 一词时往往在其前加上/客观的0或/主观的0修饰,以明所指。

subjektives Recht(主观权利)就*112122参见5新德汉词典6,上海译文出版社2000年版,第932页以下。

Robert Alexy:5作为主观权利与客观规范之基本权6,程明修译,5宪政时代6第24卷第4期。

法的权利本位与义务本位

法的权利本位与义务本位随着我国建设取得的巨大成就和取得进步后，我国的法学也越来越繁荣。

但不管法学研究繁荣到何种程度，我们应该肯定，权利与义务始终是法学研究的两个主要范畴。

在1988年6月全国首次法学基本范畴研讨会以来，许多学者围绕“法是以权利为本位，还是以义务为本位”这一论题而展开了激烈的讨论。

张文显教授的《从义务本位到权利本位是法的》一文，可以说也是对这一课题的一次富有成效的探讨。

由于笔者才疏学浅，不敢冒昧对该文作出总体评论，但仅就其中某此作一浅论或做些拓展。

一、关于权利的界说权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素，它既是人的基本价值追求，也是社会文明演化进取的不可少的力量。

在上，人类对权利的探求也可谓是一个艰苦而富有成效的过程，在这种艰苦的探寻过程中，我们不能不提到三位启蒙思想家，即洛克、孟德斯鸠和卢梭。

他们对人类认识自己的权利作出了巨大的贡献。

孟德斯鸠耗20年之精力写成了《论法的精神》。

在这一书中，孟德斯鸠直接论述权利问题甚少，而是把“权利”换成了一个法国能够普遍接受的概念——自由。

孟德斯鸠认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万石不变的经验。

”②人们既然通过“社会契约”而组成了政府，并给予了政府的权力，那么政府也就没滥用权力的危险和倾向，一旦政府滥用权力，那么人们的权利就会被肆意践踏和侵犯。

因为，当“立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并地执行这些法律。

……如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。

如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。

”③可见，为了使人们的自由不被随意剥夺和侵犯，孟德斯鸠密切注视着国家权力的运行，注视着国家的立法权，行政权和司法权之间关系和地位，也正是在这个基础上，孟德斯鸠提出了“三权分立”之，以此来用权力限制权力，用权力来约束权力，即立法权，行政权和司法权分属不同的国家机关行使，国家立法机关行使立法权，行政机关行使行政权，司法机关行使司法权，三机关彼此制约与均衡。