定罪没收与未定罪没收之比较

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法考主观题刑法考点

法考主观题刑法考点
法考主观题刑法部分涉及的知识点主要有：
1. 共同犯罪：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

2. 不作为与因果关系：不作为犯是指行为人有作为义务而不履行，造成或可能造成危害结果的行为。

当行为人因为自己的先前行为，创造了法益侵害的客观危险，因此具有作为义务，如果能够作为而不作为，则成立不作为犯罪。

在确定因果关系时，需要考虑介入因素的类型和特殊体质问题。

介入因素可能会影响结果的发生，需要判断介入因素是否属于异常的介入因素。

特殊体质问题也需要考虑，例如行为时已经存在的特定条件，如乙患有精神疾病。

3. 罪刑法定与刑法解释：这是刑法的原则之一，要求犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定，禁止事后法、类推解释和不定期刑。

刑法解释则是对刑法条文含义的说明或阐述，它有助于正确理解和适用刑法。

这些知识点是法考主观题的重要考点，考生需要深入理解并能够灵活运用。

在复习时，建议考生结合实际案例进行理解和记忆。

同时，考生还需要注意法条的更新和变化，及时更新自己的知识储备。

了解刑事法中的刑罚种类与量刑原则

了解刑事法中的刑罚种类与量刑原则刑事法作为维护社会秩序、惩罚犯罪行为的法律体系，在社会生活中具有重要作用。

刑罚是刑事法中对犯罪行为进行制裁的手段，种类繁多，依据一定的原则进行量刑。

本文将从刑罚的种类以及量刑原则两个方面展开论述。

一、刑罚种类1. 主刑主刑是刑罚体系中最常见的一类刑罚，包括有期徒刑、无期徒刑和死刑。

有期徒刑是指在刑期内，犯罪人员被剥夺人身自由并接受改造教育；无期徒刑是指犯罪人员被剥夺人身自由，刑期没有明确限定；死刑是指犯罪人员因特别严重的罪行被判处终身剥夺人身自由，最终以死刑执行。

2. 副刑副刑是对主刑的补充，它根据犯罪人员的情况和刑罚种类的不同而有所差异。

常见的副刑包括罚金、没收财产、剥夺政治权利等。

罚金是指犯罪人员必须支付给国家或被害人的一定金额；没收财产是指对犯罪人员非法获得的财物进行没收；剥夺政治权利是指犯罪人员在刑罚执行期间不能参与政治活动和担任某些职务。

3. 宣告刑宣告刑是对轻微犯罪行为的制裁方式，包括责令公开道歉、限制出入境、吊销执照等。

责令公开道歉是指犯罪人员需要公开承认错误并向社会道歉，以显示悔罪态度；限制出入境是指犯罪人员在一定期限内被限制离开或进入国境；吊销执照是指犯罪人员被剥夺从事某些职业或行业的许可。

二、量刑原则1. 罪刑法定原则罪刑法定原则是刑事法中的重要原则，意味着任何一种刑罚都必须有法律依据，不能随意加重或减轻刑罚。

法定刑是指法律对每种犯罪行为规定的刑罚幅度，法官在对犯罪行为进行量刑时必须遵守法定刑的限制。

2. 個別化原則个别化原则强调量刑应根据犯罪人员的个人特点和犯罪情况进行判断。

包括犯罪人员的年龄、犯罪动机、犯罪手段、社会危害程度等因素。

法官在量刑时需要综合考虑这些因素，以使刑罚更加合理和公平。

3. 公正正義原则公正正义原则是刑事法中的核心原则，强调刑罚的公正和合理。

在量刑时，法官应当考虑到犯罪行为对社会和受害人的危害程度，既要保护社会秩序，又要保护犯罪人员的合法权益。

司法考试三个月总结知识点

司法考试三个月总结知识点一、刑法基础知识1. 刑法一般原则刑法是国家制定的反映社会意识形态和权利义务关系的法律规范，是国家对犯罪行为和刑罚关系所作的规范性规定。

刑法的一般原则包括罪刑法定、犯罪和刑罚的比例原则、法无不公等原则。

2. 刑法基本原则刑法基本原则包括国家刑法政策的基本原则，国家刑法制度的基本原则和国家刑事法律制度的基本原则。

3. 刑法基本概念刑法中的基本概念是指在实践中所认识的关于刑罚的性质、目的、法定等特殊概念。

4. 罪刑法定原则刑法中，罪刑法定原则是指刑罚一定要在法律上所规定的，不得随便由裁判人员所处置，刑罚必须依法规定所执行。

5. 翻案检察权检察机关是国家权力机关，所执行翻案检察权是用于确认职能部门动用减刑失效的职权。

6. 侵犯公民个人权利罪侵害公民个人权利罪是指犯罪活动侵害公民的生命、健康、人身自由、名誉、财产等个人权利。

7. 职务侵犯罪职务侵犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，侵犯国家或集体组织的财产或者侵害公民的合法权益的犯罪行为。

8. 贪污贿赂罪贪污贿赂罪是指国家工作人员的利用职务上的便利，盗窃国家或集体组织的财产或者侵吞、骗取的犯罪行为。

9. 评选罪评选罪是指以承诺批准为条件，向有关单位或个人索要或者接受财物的犯罪行为。

10. 权力、地位对腐败犯罪的影响权力和地位对腐败犯罪影响着腐败犯罪的严重性和危害性。

11. 反腐倡廉法律制度反腐倡廉法律制度是指国家借助法律手段，取缔腐败犯罪并加强自身建设的一系列制度安排和管理方式。

12. 审判决定程序规范审判决定程序规范是指在审判过程中保障被告人的合法权利，确保所作判决合法有效的程序规范。

二、民法基础知识1. 民法的基本概念民法是规范民事法律关系和保护民事主体合法权益的法律规范，其基本概念指在民法中涉及的基本性概念。

2. 民事法律关系的一般特征民事法律关系的一般特征包括自愿性原则、权利平等、自愿性和合法性等特征。

3. 客观证据标准客观证据标准是指在法律审判中，判断事实是否存在所必需的证据标准。

没收违法所得和没收非法财物的区别是什么

没收违法所得和没收⾮法财物的区别是什么在我们的⽣活之中，有的⼈违反相关的法律规定，⾮法得到本不该属于⾃⼰的东西。

对他⼈造成精神上，物质上的⼀系列损失。

那么在法律上对于没收违法所得和没收⾮法财物有什么不同呢?以下就是店铺⼩编为您介绍的有关“没收违法所得和没收⾮法财物”的相关法律知识。

欢迎⼤家阅读。

没收违法所得和没收⾮法财物的区别是什么没收违法所得，是指⾏政机关或司法机关依法将违法⾏为⼈取得的违法所得财物，运⽤国家法律法规赋予的强制措施，对其违法所得财物的所有权予以强制性剥夺的处罚⽅式。

没收⾮法财物，是指⾏政机关将违法⾏为⼈⾮法占有的违禁品和其他财物⽆偿收缴的处罚形式。

1.当事⼈⾮法所得的财物。

就性质来讲，这些财物不属于当事⼈所有，⽽是被其⾮法占有;2.财物虽系当事⼈所有，但因其⽤于⾮法活动⽽被没收，例如⽤作赌资的⾦钱等;3.违禁品。

违禁品是国家法律、法规明⽂禁⽌⽣产、加⼯、保管、运输、销售的物品及在某些场所禁⽌携带的物品，如在车、船、飞机上查出的易燃易爆物品、黄⾊书刊、黄⾊录⾳录像带等*秽物品、**、内容**的宣传品等。

没收财产是将犯罪分⼦个⼈所有财产的⼀部或者全部强制⽆偿地收归国有的刑罚⽅法。

没收财产也是⼀种财产刑，但它不同于罚⾦，是适⽤于罪⾏严重的犯罪分⼦的刑罚⽅法。

没收违法所得和没收⾮法财物是⾏政处罚,没收财产是刑事处罚.⾏政处罚法中的没收违法财产与刑法没收财产区别公安机关在办理其他⾏政案件中，可以依法没收违法⾏为⼈实施违法⾏为的⾮法财物和违法所得。

⾏政处罚法第⼋条直接将“没收违法所得、没收⾮法财物”作为⾏政处罚。

消防法及其他有关治安⾏政管理的法律、法规和规章也有“没收违法所得、没收⾮法财物”的处罚规定。

收缴、追缴和“没收违法所得、没收⾮法财物”的适⽤对象都是“违法所得”或者“⾮法财物”，被处罚⼈对公安机关作出的“没收违法所得、没收⾮法财物”决定不服的，也可以依法申请⾏政复议或者提起⾏政诉讼。

新刑诉法视角下“未定罪没收程序”的理解与适用

” 的设置背景
一
、
（一）法律漏洞严重阻碍司法实践我国沿用同大陆法系国家一样的刑事诉讼模式，但是却未采用缺席审判制度。造成我国的刑事没收程序是一种附属性程序，【１］也就是说，在人民法院作出刑事判决后，才能启动形式没收程序。结合现行司法实践会出现两个法律问题：１．没收权力从何而来。作为刑事实体法的刑法没有赋予任何机关刑事判决作出之前没收财物的权力。按照刑法规定，对犯罪分子违法所得在没收前只能在追缴过程中返还和退赔，却不能进行实质性地处分，原因是未得到刑法授权。但是在司法实践中，司法机关关于此类问题的解释和规定中，检察院可以申请法院对金融机构将赃物赃款上缴国库的通知，没有得到实体法的授权，此类行为可见是不合法理的。新刑诉法同样面临程序法授予实体权的权源的困惑，［２实体法并没有于此对应，因此问题的解决亟待刑法的修正。２．实践中无法可依。在现实情况中出现的携款潜逃、逃避法律制裁自杀或者侦查机关无法控制的问题很普遍。我国的制度漏洞造成无法对犯罪相关的财物进行没收，无法达到打击犯罪的目的。在缺乏有效的刑事判决和没收裁判的情况下与外国展开司法协助也捉襟见肘。授予法院在其潜逃自杀等之前没收犯罪行为所得的权力就显得相当必要。（二）遵守国际公约的必然要求我国已经加入联合国反腐败公约以及相关反恐怖问题的决议，其透露出的要求表现为在进行没收事宜的国际合作中为便于实现，缔约国应考虑本国法律而采取措施，以便在犯罪嫌疑人无法控制的情况下不经刑事判决定罪而没收相关财产。因此要做到有约必守，我国应该将其在国内法律中体现。

未经定罪涉案财产没收程序内涵俄据及程序研究

罪，却被置之不理等于是对犯罪行为放任，因此未经定罪涉案财产的没收程序是十分必要的，该程序既是司法实践的大势所趋，本身也具有深厚的理论和实践内涵。
一
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未经定罪涉案财产没收程序的含义及特征
（一）未经定罪涉案财产没收程序的含义
在我国的刑事法律中存在着两种没收制度。第一种是作为一种刑罚措施存在是一种财产附加刑，《刑法》３章８节没收财产的刑罚作了具体的规定。第二种是在刑事司法现状中
存在的赃款赃物的追缴制度，《刑法》６４条作了具体的规定。实体上，在所有的刑事犯罪
的任何时候死亡，只要符合相关条件，均可适用本章规定。
３．程序指向的实体法保护客体的特殊性。该项程序指向的实体法所保护的客体具有一定的特殊性，即与我国刑法所保护的相关客体的表述有所不同，为 “ 违法所得及其他涉案财产 ” 。草案规定的 “ 违法所得及其他涉案财产 ” ，表述科学，但是对于是否包括 “ 给犯罪
检察官论坛
《犯罪研究》２０１３年第４期
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
未经定罪涉案财产没收程序内涵俄据及程序研究
张婕
未经定罪涉案财产的没收程序，是一种剥夺公民财产权严厉程序。这一程序也引起了
人们的些许质疑，无法认定有罪何以确定赃款？但是从实体法的角度来说如果证实确实有

刑法修正案(十一)》新旧对比

刑法修正案(十一)》新旧对比比较新旧刑法修正案的差异在新的刑法修正案中，第十七条规定了已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪应当负刑事责任。

其中，故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

而已满十四周岁不满十八周岁、已满十二周岁不满十四周岁的人犯罪，则应从轻或减轻处罚。

对于不满十六周岁的人，如果其犯罪行为致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，且情节恶劣，责令其家长或监护人加以管教，并经XXX核准追诉人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

而对于行驶中的公共交通工具的驾驶人员，如果使用暴力或抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，将面临一年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金的处罚。

如果驾驶人员在公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或殴打他人，危及公共安全的，将依照前款规定处罚。

如果同时构成其他犯罪，将依照处罚较重的规定定罪处罚。

在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的，将面临三年以下有期徒刑或拘役的处罚；情节特别恶劣的，将面临三年以上七年以下有期徒刑的处罚。

售劣药罪】生产、销售劣药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前条的规定处罚。

本条所称劣药，是指药品不符合国家标准或者药品注册批准文件的规定，或者含有有害物质或者微生物污染，或者药效不足以治疗疾病的药品。

本条所称药品，包括中药饮片、中成药、化学药品、生物制品和保健食品等。

第一百四十三条【生产、销售假冒伪劣产品罪】生产、销售假冒伪劣产品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

我国未定罪没收程序的性质

浅析我国未定罪没收程序的性质【摘要】新的刑事诉讼法特别程序中增加规定了一项新的制度“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，即“未定罪没收程序”。

这项制度在国外许多国家已经发展的较为完善，且大多数都将其视为一种特殊的民事诉讼程序，那么我国所确立的该项制度的性质是什么呢？我认为，我国的未定罪没收制度其实质是一种带有刑事诉讼特征的民事诉讼程序。

【关键词】未定罪没收；程序；性质2011年8月，在全国人大常委会第二十二次会议上审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》，并且向社会公布，公开的征集广泛的群众意见，2012年3月15日，这份修正案得到了全国人大常委会的通过。

修正案中增加的“特别程序”之一，就是“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，是此次刑事诉讼修改中的一大亮点，在法学界和社会中引起了广泛的关注，该程序也可以称为“单独没收程序”或者“未定罪没收程序”。

我国建立未定罪没收程序的目的就是为了更好的打击犯罪，没收犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，不使犯罪者因犯罪而获得利益，体现了西方法律谚语“无人应从犯罪中获得收益”的精神。

既然其本身是为了打击犯罪而制定的，那么是否就能因此而认定“未定罪没收程序”就是刑事诉讼程序呢？“未定罪没收程序”究竟应该还属于哪一种程序，如何对其性质予以定位呢？我国的未定罪没收程序是作为一种特别程序规定在我国的《刑事诉讼法》中的，虽然如此，我们并不能因此就认定我国的未定罪没收程序属于刑事诉讼程序。

我认为，未定罪没收程序的性质仍然应该被定位为民事诉讼程序，而非刑事诉讼程序。

但是，国内仍然有一些人因此而认为我国的未定罪没收程序应该属于刑事诉讼程序，我想这样的判断是难以站住脚的。

因为，一项程序是否由《刑事诉讼法》作出规定，并非判定该程序性质的唯一依据和标准，例如刑事附带民事诉讼程序，虽然刑事附带民事诉讼程序同样也是由《刑事诉讼法》所明文规定的，然而学术界却公认，刑事附带民事诉讼程序在本质上仍然属于民事诉讼程序而不是刑事诉讼程序。

新刑诉法视角下“未定罪没收程序”理解与适用[论文]

新刑诉法视角下“未定罪没收程序”的理解与适用摘要：在我国，犯罪嫌疑人逃匿或者死亡而缺席审判，加之我国不允许缺席审判，刑事没收程序就无法启动，犯罪分子的非法所得无法追缴。

新刑诉法设置了未定罪的没收程序这一特别程序，有效地防止法律漏洞，更加有利于打击严惩腐败犯罪和恐怖活动犯罪，在实践中有法可依有据可循，在国际法原则下也更好地对接了相应的国际公约做到了有约必守。

关键词：未定罪没收程序司法实践国际条约基本程序一、新刑诉法“未定罪没收程序”的设置背景（一）法律漏洞严重阻碍司法实践我国沿用同大陆法系国家一样的刑事诉讼模式，但是却未采用缺席审判制度。

造成我国的刑事没收程序是一种附属性程序，[1]也就是说，在人民法院作出刑事判决后，才能启动形式没收程序。

结合现行司法实践会出现两个法律问题：1.没收权力从何而来。

作为刑事实体法的刑法没有赋予任何机关刑事判决作出之前没收财物的权力。

按照刑法规定，对犯罪分子违法所得在没收前只能在追缴过程中返还和退赔，却不能进行实质性地处分，原因是未得到刑法授权。

但是在司法实践中，司法机关关于此类问题的解释和规定中，检察院可以申请法院对金融机构将赃物赃款上缴国库的通知，没有得到实体法的授权，此类行为可见是不合法理的。

新刑诉法同样面临程序法授予实体权的权源的困惑，[2]实体法并没有于此对应，因此问题的解决亟待刑法的修正。

2.实践中无法可依。

在现实情况中出现的携款潜逃、逃避法律制裁自杀或者侦查机关无法控制的问题很普遍。

我国的制度漏洞造成无法对犯罪相关的财物进行没收，无法达到打击犯罪的目的。

在缺乏有效的刑事判决和没收裁判的情况下与外国展开司法协助也捉襟见肘。

授予法院在其潜逃自杀等之前没收犯罪行为所得的权力就显得相当必要。

（二）遵守国际公约的必然要求我国已经加入联合国反腐败公约以及相关反恐怖问题的决议，其透露出的要求表现为在进行没收事宜的国际合作中为便于实现，缔约国应考虑本国法律而采取措施，以便在犯罪嫌疑人无法控制的情况下不经刑事判决定罪而没收相关财产。

美国民事没收制度的启示——兼评新《刑事诉讼法》中违法所得的没收程序

美国民事没收制度的启示——兼评新《刑事诉讼法》中违法所得的没收程序亢晶晶【摘要】In recent years, the United States civil forfeiture plays a more important role in fighting with corrupt crimes, organized crime, drug crimes. As a result, it becomes the source of the independent forfeiture system. Many countries have established independent forfeiture system according to their national conditions. Our country also adopts it in the course of the amendment of criminal procedural law. Therefore, it will be beneficial to the improvement of the new procedure by analyzing the United States civil forfeiture system.% 近年来，美国民事没收制度在打击腐败犯罪、有组织犯罪和毒品犯罪等方面发挥着越来越重要的作用，最终成了独立没收制度的起源，许多国家也在结合本国国情的基础上确立了具有本国特色的独立没收制度。

我国2012年修改的刑事诉讼法增加了类似于独立没收制度的违法所得的没收程序，基于此，通过分析美国民事没收制度，可以对完善这个新增的程序起到重要的作用。

【期刊名称】《上海公安高等专科学校学报（公安理论与实践）》【年(卷),期】2012(000)006【总页数】5页(P82-86)【关键词】民事没收;独立没收;刑事缺席审判;正当程序【作者】亢晶晶【作者单位】南京师范大学, 江苏南京 210023【正文语种】中文【中图分类】D918近年来，腐败犯罪、有组织犯罪日益猖獗，而且这些犯罪往往还牵涉巨额财产，而许多国家仍是规定必须在对犯罪嫌疑人、被告人定罪之后才可以对其财产进行没收，这样既不利于打击犯罪，也不利于及时挽回财产损失，维护受害者的合法权益。

我国缺席审判和违法所得没收程序比较研究

我国缺席审判和违法所得没收程序比较研究作者：王倩张杰来源：《大经贸》 2019年第9期王倩张杰【摘要】我国新刑事诉讼法建立了刑事缺席审判制度，加大对贪污腐败等犯罪的打击力度。

而刑事诉讼法中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，实质上是缺席审判的一种特殊形式，但针对的是违法所得及其他涉案财产的审判。

这两种特别程序的法律性质和适用条件等方面有一定区别。

【关键词】缺席审判违法所得没收程序惩罚犯罪保障人权一、刑事缺席审判制度简要概述刑事缺席审判制度，是指在特定刑事案件中，当被告人因潜逃、严重疾病、死亡等原因未到庭审判时，人民法院根据控诉方的起诉对案件进行审理，依法追究缺席被告人刑事责任的一种特殊审判制度。

立法者为了避免被告不出席审判而诉讼效率低下，确立了刑事缺席审判制度。

缺席审判制度遵循了程序正义原理。

马克思曾说过，“程序法不只是法律的生命形式，也是法律内部生命的表现”，程序正义能够最大限度的保障实体正义。

任何案件中，如果程序不公正，即使最终的实体结果是正确的，也不会产生积极的社会效果。

刑事缺席审判制度的建立，是推进以审判为中心的诉讼改革的重要配套机制。

作为特别程序，缺席审判体现了繁简分流、诉讼分流的原理，有利于化解了我国案多人少矛盾，是提高诉讼效率的重要途径。

二、违法所得没收程序的法律特征（一）违法所得没收程序是刑事审判程序。

在国外，违法所得没收属于民事没收，而非刑事没收。

刑事没收是对因某一特定犯罪而被判有罪的个人而施加的惩罚，而民事没收在一个针对“侵犯性”财产而进行的没收，采取较低的证明标准，而非排除一切合理怀疑的刑事案件标准。

我国违法所得没收程序的定位是刑事程序，适用刑事诉讼的基本原则。

适用该程序首先要解决的问题就是逃匿、死亡的犯罪嫌疑人或被告人被指控的行为是否属于犯罪。

如果不属于犯罪，只是违法，那么人民法院应当终止审理。

（二）违法所得没收程序是对物程序。

违法所得没收程序实际上是未经定罪程序而对犯罪嫌疑人、被告人的财产进行处理的一种措施，具有先决性。

浅析《刑事诉讼法》中的判决前财产没收程序

浅析《刑事诉讼法》中的判决前财产没收程序[摘要]随着人们的法律意识不断增强，对于2012年新修改的《刑事诉讼法》中增添的判决前财产没收程序是否违背相关法律也提出了一些质疑。

文章首先介绍了判决前财产没收程序的理论和其立法背景，然后分析了判决前财产没收程序的特点，最后阐述了笔者对此程序的理解，法律的完善必会严厉地惩治违法犯罪，避免犯罪人员钻法律空子，确保人人在法律面前都享有平等的权利。

[关键词]刑事诉讼法；判决前财产没收程序；平等；立法背景我国是一个法制化国家，人人都要遵守严格的法律程序，也都需要靠法律来约束自己的行为，维护自己的切身利益。

法律的生命就是提倡平等公正，法律制定的好坏也会直接影响着我国走向现代化建设的步伐。

严厉地打击犯罪是刑事诉讼法的立法目的。

对于刑事案件的诉讼，侦查机关为了能够顺利地执行判决，不但会约束或扣押犯罪嫌疑人，而且需对其财产进行查封并立即上缴所有的赃物赃款。

原《刑事诉讼法》自1979年开始实施起，关于犯罪嫌疑人或被告人的财产处理的规定非常少，充分体现了“重人轻物”的特点。

但是在实践当中有很多新情况出现，简单的规定已经不能严厉地打击贪污腐败现象，也没有达到国家惩罚犯罪的力度。

所以，我国在2012年新修改的《刑事诉讼法》中特意增添了财产没收程序的相关规定。

这一程序在修改过程中和颁布后也引来了一片质疑，其中质疑声最大的就是判决前财产没收程序。

笔者认为，此问题的重点是要先充分理解判决前财产没收程序，然后确定其立法背景，这样我们才能科学合理地理解和运用这一程序。

一、判决前财产没收程序我国的《刑法》中一共规定了两种没收程序。

一种是在《刑法》第三章第八节中规定的财产没收制度，即在判决生效后法院依据规定没收犯罪嫌疑人自身的一部分或其所有财产，它是在审判程序结束以后执行，但是这种制度并没有对财产的来源进行限定，不管是否合法都强制收缴，在实践过程中很难执行。

因为它严重影响了犯罪嫌疑人的家庭生活，现在也只有我国和俄罗斯等少数国家还在沿用。

保释金会退还吗

保释金会退还吗一般我们在办理保释的过程中都会缴纳一些保释金，那这笔钱时候回退还吗？接下来由的我为大家整理了一些关于保释金会退还吗方面的知识，欢迎大家阅读!一、保释金会退还吗保释金是以金钱换取暂不对犯罪嫌疑人采取限制人身自由强制措施的一种制度，说通俗一点，就是“你现在是犯罪嫌疑人，但我现在不关你，但你要交一点钱，在未定罪之前，你享有被限制的部分人身自由，如果你跑了，保释金被没收，如果你规规矩矩，将来保释金还你，和以后的有罪无罪无关。

1、决定没收保证金的，应当经过严格审核后，报县以上公安机关负责人批准，签发《没收保证金决定书》。

决定没收保证金数额的审批权限，与决定责令犯罪嫌疑人交纳保证金数额的审批权限相同。

2、没收保证金的决定，公安机关应当在七日以内向犯罪嫌疑人宣读，并责令其在《没收保证金决定书》上签字或者盖章。

3、犯罪嫌疑人在逃的，公安机关应当在七日以内将没收保证金的决定，向犯罪嫌疑人的家属、法定代理人或者单位宣读，并要求其家属、法定代理人或者单位的负责人在《没收保证金决定书》上签字或者盖章。

其家属、法定代理人或者单位负责人拒绝签字或者盖章的，公安机关应当在《没收保证金决定书》上注明。

4、公安机关决定没收犯罪嫌疑人的保证金后，应当及时通知指定银行将没收的保证金，按照国家的有关规定上交国库。

5、犯罪嫌疑人对没收保证金的决定不服的，可以在收到《没收保证金决定书》之日起的十五日以内向上一级公安机关申请复议一次。

6、上一级公安机关应当在收到复议申请书之日起的三十日以内作出复议决定。

上级公安机关复议后，决定撤销或者变更没收保证金决定的，下级公安机关应当执行。

7、责令犯罪嫌疑人重新交纳保证金的，依照本规定关于责令犯罪嫌疑人交纳保证金的程序办理。

二、怎么申请取保候审1、取保候审要向哪个部门申请。

按照刑事诉讼法的规定，公检法三家都可以做出取保候审的决定，所以理论上，案件在哪家手上，就可以向哪家申请取保候审。

但一般情况下侦查阶段逮捕之前取保候审的可能性最大，案件被检察院批准逮捕之后，再想办理取保候审成功率就非常低了。

法律上未成年犯罪怎么处理未成年人犯罪

法律上未成年犯罪怎么处理未成年人犯罪一、什么是未成年犯罪一、什么是未成年犯罪1、未成年犯罪，是指未满18周岁未成年人实施犯罪行为，构成犯罪的行为。

2、未成年人犯罪，需要承担刑事责任的情形如下：(1)、已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任；(2)、已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任；(3)、已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经较高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

3、法律依据：《中华人民共和国刑法》第十七条二、女性未成年人犯罪有没有特殊规定事实上，当前我国对女性未成年人犯罪的处理，要求讯问时由女检察官担任。

并且，需要搜查身体的，要有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场，由女工作人员进行。

除此之外，对女性未成年人犯罪会按以下处罚：1、适用刑罚时应正确适用法定情节：(1)无可选择地按照法律规定从轻、减轻处罚。

量刑时要留有一定幅度，不能在法定刑内裁量较高刑，同时存在从宽和从严情节的，会优先考虑适用从宽处罚的情节。

2、酌定情节：(1)法律上未做明确规定，由人民法院根据立法精神和审判实践，结合案件的具体情况酌情考虑适用的情节。

(2)具体可以考虑的情节如：犯罪的动机手段、犯罪时的环境条件、造成的损害结果、犯罪少年一贯表现，犯罪后态度、人身危险性、犯罪的起因、促成犯罪的客观因素等。

二、《民法典》中有关未成年犯罪的规定一、《民法典》中有关未成年犯罪的规定我国民法典没有关于未成年犯罪的规定，主要规定在《刑法》之中，具体如下：1、刑事责任年龄的划分第十七条【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

资产追回中的没收制度及对中国的启示

力进行评估（，即被告资产可加以变现的金额的价值）决，收犯罪所得法没判没
或可变现的资产，以较低的数额为准。但（）二以非刑事定罪为基础的没收
以非刑事定罪为基础的没收主要是指以物为对象
的没收，许政府在有证据证明某财产系犯罪所得或工允具的基础上，在法院启动针对该财产的诉讼活动。该程序采用民事诉讼的证明标准，也被称为民事没收（ｉｉＣｖｌＣｎｓａｉｎ。以非刑事定罪为基础的没收可以在申请ｏｆｃｔ）ｉｏ冻结、全措施时启动，保也可以在申请没收时启动。一般情况下．没收之前申请冻结或保全，在申请人必须单方通知所有与该财产有利益关系的人．按照民事诉讼规并
刑事定罪是没收的必要前提。据没收对象，根以刑事定
罪为基础的没收又可以分为以财产为基础的没收和以
联合国充分强调应通过没收对腐败犯罪非法收益
进行剥夺，而且强调各缔约国应充分认识加强没收事
２０００年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》２０、０３
年《合国反腐败犯罪公约》强调最大限度地剥夺腐联均
败等犯罪的非法所得，不仅要求没收腐败等犯罪直接

Υ

公” （ｆｏｒｆｅｉｔｕｒｅ）；而刑事没收中的 “ 没收” 实际是将本不属于犯罪人的财产 “ 追缴” （ｒｅｃｏｖｅｒｙ）回来。因此，两
者并没有共同的属概念，并列分类的逻辑前提并不存在，二者不可能是由一个共同的属概念作出划分的结果，将两者区分为一般没收和特别没收违反了事物划分的逻辑规则。既然《刑法》第６４条的规定和没收财产刑性质不同，我们就不宜将其与没收财产刑划分为同一类别，称为特别没收。与此相反，与刑事诉讼法规定的违法所得没收特别程序相比，刑法第６４条具有一般刑事没收的特征。刑法第６４条适用的必然前提是要对犯罪人作出有罪判决，是追究犯罪人刑事责任程序的一个环节，追缴犯罪人的违法所得不能离开刑事诉讼程序，故本质上是我国的刑事没收制度。违法所得没收特别程序针对特殊犯罪案件、不以对犯罪人作出有罪判决为前提，在内容和程序上与刑事诉讼程序密不可分，本质上也属于刑事没收范畴。两种没收制度均是通过刑事诉讼程序追缴违法所得，没收的范围相同，均排除了犯罪人的合法财产，属于同一类事物，本质上都属于刑事没收这一属概念。但是二者在适用的案件范围、是否
陷入无法解决的刑事诉讼理论困境，在实践中不利于提高违法所得没收的效率。为此，适用民事诉讼程序没收违法

论没收违法所得财物的计算规则

总第222期‘北京社会科学“2021年第10期论没收违法所得财物的计算规则冯文杰[收稿日期]㊀2021-06-18[作者简介]㊀冯文杰(1991 ),男,河南周口人,西南政法大学行政法学院暨监察法学院讲师,博士㊂[基金项目]㊀最高人民检察院检察应用理论研究课题我国内地与港澳地区侵犯知识产权犯罪的比较与完善㊂[摘㊀要]㊀没收违法所得财物的数额认定是否应扣除犯罪成本,严重影响违法所得人的财产权能否被合理保护㊂学界主要存在净利原则㊁总额原则及相对总额原则之争㊂笼统地采取净利原则或总额原则不具有可操作性,必须针对不同类别的犯罪成本进行计算,只有合理确定违法所得财物本身,才能妥当解决计算难题㊂违法所得财物数额的计算标准应采纳相对总额原则,为实施犯罪或预备犯罪所支出的成本,应不予扣除;若犯罪支出行为具有非法性,则不应扣除;若过失犯罪支出行为不具有非法性,则应予扣除;若依靠通过不法行为获得的获利机会实施的行为不具有非法性,就应将依靠这一机会实施的行为过程中产生的合理支出作为计算(减项)违法所得的扣除因素㊂[关键词]㊀没收违法所得财物;净利原则;总额原则;相对总额原则之提倡[中图分类号]㊀D924㊀㊀[文章编号]㊀1002-3054(2021)10-0066-09[文献标识码]㊀A[DOI ]㊀10.13262/j.bjsshkxy.bjshkx.211008㊀㊀一㊁引言㊀㊀没收违法所得财物的计算规则是指违法所得财物的数额认定是否应当扣除从事刑事不法行为等违法过程中所产生的成本㊂这一问题在中外刑法学界均引起重大争鸣,并且当前我国尚不存在统一㊁明确的法律法规予以专门规范,由此使得违法所得财物的实践认定比较混乱㊂如在刘秋豪等非法拘禁㊁抢劫案中,被告人刘某的违法所得是400元,尚存在其余违法所得1600元㊂但是法院仅仅判决随案移送的人民币400元予以没收㊂[1]针对其余违法所得1600元的没收,法院判决并未涉及㊂诸多类似的案件显示,当前司法机关对于违法所得没收的规范适用存在随意化的问题㊂[2]即使当前某些案件展现了具体的计算规则立场,也因说理模糊甚至阙如而难以令公众信服㊂如在喻江㊁李强非法从事出租汽车经营活动案中,法院判决没收被告人喻江㊁李强的违法所得,并且判决书主文部分认定,两名被告人共获取服务费㊁加盟费㊁短号车服务收入等各项非法经营数额784510元,除去各项开支163005元,违法所得621505元㊂[3]可见,针对非法经营66论没收违法所得财物的计算规则活动所支出的各项成本是否予以扣减这一问题,法院采取了净利原则,但是并未给出充分而细致的正当理由,有意回避了对这一难题的具体分析㊂更为重要的是,单纯以净利原则认定违法所得存在一些难以克服的问题㊂违法所得财物的数额认定是否应当扣除犯罪成本,不仅影响到违法所得财物的没收数额,并且影响到违法所得人本身的财产权是否被合理保护㊂概因公民的财产权不可侵犯,国家需要将公民取得和拥有财产的一般性权利作为法制度来加以保障㊂[4]所以,有必要以合理的方法实现国民合法财产权保护与不法利得剥夺利益之间的合理平衡结果,贯彻任何人不得从刑事不法行为中获利的理念㊂就此而言,当前学界提出的解决规则主要存在净利原则㊁总额原则以及相对总额原则㊂一般认为,所谓净利原则,也称纯益主义,是指违法所得的计算应采取的犯罪所得减去犯罪成本(即犯罪支出)的计算规则;所谓总额原则,也称总额主义,是指违法所得的计算应采取的犯罪所得不减去犯罪成本(即犯罪支出)的计算规则;所谓相对总额原则,就是一种相对的总额主义,在研究犯罪成本是否扣除之前,先解答何为违法所得财物,这是绝对总额原则与相对总额原则的关键区别所在㊂是采取净利原则还是应当采取总额原则?当前理论界与实务界对此争议纷纷㊂若笼统地采取净利原则或总额原则,则无法为违法所得财物的计算提供具有可操作性的解决方案,必须针对不同类别的犯罪成本进行有针对性的计算,并且合理确定违法所得财物本身,才能妥当解决违法所得财物的计算难题㊂㊀㊀二㊁净利原则与总额原则的迷思㊀㊀违法所得财物的计算是采取犯罪所得减去犯罪成本,还是犯罪所得不减去犯罪成本的计算规则,直接关系到被违法所得没收人的财产权保障问题㊂比如陈某从广东到泰国购买毒品,之后在广东进行销售,贩卖毒品的销售额为500万元,同时,陈某从广东到泰国的交通费㊁宾馆住宿费以及毒品收购价分别为10万元㊁5万元㊁285万元㊂此外,陈某在泰国因染上某种传播疾病而花费医疗费9万元㊂对于此案(以下简称为贩毒案 ),陈某的违法所得应当认定为多少?就此案而言,陈某贩卖毒品所得为500万元,犯罪支出合计为300万元(一般将交通费㊁宾馆住宿费以及毒品收购费作为犯罪支出,医疗费9万元实在算不得犯罪成本),则应没收陈某的犯罪所得具体为多少?当前学界一般认为,如果采取净利原则,即扣除犯罪成本,则应当没收的犯罪所得为200万元;反之,如果采取总额原则,即不扣除犯罪成本,则应当没收的犯罪所得为500万元㊂(一)总额原则之反驳日本刑法对于犯罪所得的计算素来采取总额原则㊂比如1993年6月7日日本东京高等裁判所判决认为, 收益作为法律用语,并非原价值㊁费用㊁损失除外后之纯利益,系指扣除以前的卖出金额或其他收入总额之意,在没收药物犯罪所得时,应当采取总额原则㊂因为:第一,剥夺犯罪所得,由经济面打击犯罪人,切断不法资金的循环,具有浓厚的财产刑色彩,从立法目的而言,并无扣除成本之必要;第二,取得犯罪所得所支付的费用并无法律保护之价值,藉由药物犯罪所得之利益属于违反民法上的公序良俗行为所得,将之全部剥夺具有合理性;第三,从药物犯罪侦查及审判实际而言,若须计算犯罪所得之成本或其他支出之费用,不过都是以被告单方面不确定陈述作为前提,其结果往往是没有利得,并且侦查起来极为困难㊂[5]对于此类案件而言,当前我国理论界与实务界一般也采取总额原则㊂采取总额原则的主要理由包括:第一,审理案件的法院单单为了查明哪些支出应予扣除㊁哪些支出不应扣除的繁琐事务,可能延误诉讼㊂第二,为提高犯罪预防效果,需连本带利地剥夺犯罪人的不法所得㊂第三,从事合法投资有赚有赔,但铤而走险犯罪却反而稳赚不赔,甚至可以累积作为再度投入犯罪76‘北京社会科学“㊀2021年第10期的资本,这极为荒谬㊂[6]第四,如果采取净利原则,无异于鼓励犯罪分子大胆投入犯罪成本,提高犯罪诱因,这不符合没收违法所得制度的设置初衷㊂第五,我国相关司法解释的规定体现了这一原则的精神㊂[2]比如最高人民法院等单位联合印发的‘办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见“规定,对走私犯罪嫌疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的(属于非法开具增值税专用发票),在核定走私货物偷逃应缴税额时,不应当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除㊂又如最高人民法院印发的‘全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要“规定,在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算㊂对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费㊁手续费㊁回扣等,或者用于行贿㊁赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额,但是应当将案发前已归还的数额扣除㊂上述采取总额原则观点的结论虽然不乏真知灼见,但其理由值得商榷㊂首先,查明犯罪成本的繁琐不是采取总额原则的正当理由㊂因为计算规则是应采取净利原则还是应采取总额原则,应当依据没收违法所得的不当得利平衡措施之法律性质予以厘定,如果应当采取净利原则,则查明事务繁琐不是拒绝这个原则的正当理由;并且即使因为查明事务繁琐而不宜查明或不能查明,也应依据法理与规范作出合理的应对方案㊂其次,为了提高预防效果而采取总额原则,不是一个正当的理由㊂因为这个理由并未揭示采取总额原则本身的正当性是什么,而预防效果的促进必须建立于正义的手段之上;否则,对于行为人而言, 这不是对人的尊严和自由予以应有的重视,而是像狗一样对待他然而威吓毕竟把正义摔在一边㊂[7]为了基本的正义得到维持,必须放弃这种理由㊂再次,即使采取净利原则也不会必然形成鼓励犯罪分子大胆投入犯罪成本的结果,因为对于犯罪分子的有责的不法行为已经有相应的刑罚手段予以规制,形成了一定的威慑作用;并且采取净利原则也不会必然使得犯罪分子稳赚不赔,因为供犯罪所用的本人财物,应予没收㊂具体到贩毒案而言,交通费㊁宾馆住宿费属于中性支出,从规范意义上以及具体到本案中而言,是否应当将其作为犯罪支出,有待进一步研究㊂最后,并不是我国所有的相关司法解释的规定都支持总额原则,作为采取总额原则者的支撑理由的两个司法解释的规定也未支持总额原则㊂第一,对于违法行为而言,并不存在是否扣除成本问题,如非法开具增值税专用发票所缴纳的税款本身就是违法行为支出,不应扣除;并且核定走私货物偷逃应缴税额的目的是为了确定案中的罪量因素,这不是区别净利原则与总额原则的合理依据㊂第二,诈骗数额与通过诈骗犯罪所得数额是两个不同的概念,难以认为上述司法解释体现了总额原则㊂一方面,无论犯罪支出多么巨大,只要诈骗被害人财物为多少,诈骗犯罪的诈骗数额就是多少,不存在是否应当扣减成本之问题;另一方面,作为需要没收的诈骗所得数额的计算,需考虑是否应当以及怎样扣减犯罪成本问题㊂前者涉及定罪量刑问题,后者涉及对行为人的不当得利予以没收之问题㊂进一步而言,在财产型犯罪中,行为人以向被害人交付一定经济价值的物品为代价而非法获得财物,此时是否应当将作为犯罪成本的所交付物品的价值纳入犯罪数额,值得考虑㊂当前司法实践中既存在否定排除出纳入犯罪数额扣除因素之中的判决,[8]也存在肯定排除出纳入犯罪数额扣除因素之中的判决,[9]而当前我国理论界也存在上述两种不同观点㊂坚持整体财产说的学者一般认为,在判断诈骗罪㊁盗窃罪等财产型犯罪中的财产损失时,应当以被害人是否存在实质上的财产损失为标准,如果被害人不存在净财富的损失,则不认定财产损失㊂[10]坚持实质的个别财产说的学者一般认为,个别财产的丧失应当综合净财富的判定以及被害人的交易目的是否落空而判定㊂[11]坚86论没收违法所得财物的计算规则持折中说的学者一般认为,若被害人不存在净财富的损失,并且被害人取得的财物符合交易目的或满足主观利用价值的需要,则不成立财产损失的认定㊂[12]坚持形式的个别财产说的学者一般认为,行为人是否向被害人交付相应财物并非判断是否具有财产损失需要考虑的因素㊂[13]有观点指出,应当坚持实质的个别财产减少说,并且确立一般等价物扣减原则㊁同类物相抵原则㊁被害人目的符合性原则,由此处理财产型犯罪中的犯罪成本数额与犯罪数额的关系㊂[14]或许这一观点在判断诈骗罪等财产犯罪中的犯罪数额时具有一定的合理性,但是在判断诈骗㊁盗窃所得财物的总额时却存在不妥之处:前者对应于定罪量刑,而后者仅仅在于判断刑事不法行为所获得的财物总额,不应当适用扣减原则㊂(二)净利原则之反驳与采取总额原则的主张相反,有人认为: 这种纯益主义与总额主义之分,是建立在将没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物等同看待的基础之上的㊂没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物虽然都不是刑罚,但多少有些性质上的区别㊂就没收违法所得而言,只能采取纯益主义㊂而其中用于犯罪的成本,则属于供犯罪所用的本人财物,应根据其是否属于与违禁品相当的财物做出是否没收的判断㊂ [15]这种观点虽然极富启发意义,为理解总额原则与净利原则之争提供了一个有益的视角,但是存在没收不当的问题㊂比如李某实施非法捕捞行为,销售所得为10万元㊂其中,租船费用为3万元㊂若按照这种观点,则船只似乎不属于与违禁品相当的财物,并且不属于本人所有的财物,在计算违法所得数额时,必须扣除这3万元犯罪支出,没收数额即为7万元,由此造成了不当没收㊂故宜认为,租船行为本身虽然属于合法行为,但是其目的确是为了实施不法行为,虽然不至于没收船只,但是也不应当再扣除这一支出,计算违法所得应当以不法行为本身所得为依据,所以应当没收的财物数额是违法所得的10万元㊂同时,我国司法实践中的诸多判决也是如此认定的,如某法院在计算非法捕捞所得数额时,并未将租赁船只费用作为犯罪成本予以扣除㊂[16]某法院在计算盗窃所得数额时,并未将为了实施盗窃而租赁摩托车的费用等作为犯罪成本予以扣除㊂[17]此外,有人认为,犯罪所得没收在适用总额原则后,法律性质已经从准不当得利平衡措施转变为类似刑罚的措施,即在被没收人不成立犯罪时,无法改变无罪责之人承担刑罚的事实,存在违反宪法原则之虞㊂所以,对于无罪责的违法行为人,不得适用总额原则,应依净利原则没收其犯罪所得;对于成立犯罪之人,应适用总额原则没收其犯罪所得,并且应当受到责任主义的约束,视情况而决定是否减免没收或减轻主刑㊂[18]显然,这种观点以行为人是否构成犯罪为由,将总额原则加之于成立犯罪之人身上,将净利原则加之于未成立犯罪之人身上㊂但是以是否具有罪责为由的区分方法显然不当,如此一来,已经背离了违法所得没收作为不当利益平衡措施的法律性质㊂因为行为人无权保有违法所得,违法所得本身就应当予以没收㊂只要合理计算,就不能认为采取总额原则违反了宪法原则;也不能认为对于无罪责之人应当采取净利原则㊂总之,对于上述贩毒案而言,即使将陈某的交通费㊁宾馆住宿费以及毒品收购费作为犯罪成本,也不得在计算不法所得时予以扣除,应当以陈某实施贩卖毒品行为本身所得的财物大小为计算依据,所以应当没收的违法所得数额是500万元㊂㊀㊀三㊁相对总额原则之计算规则㊀㊀(一)相对总额原则与绝对总额原则的区分逻辑与其纠结于是否应当扣除犯罪成本,不如先确定到底什么是违法所得财物㊂对于这一问题的解答,决定了总额原则下的绝对总额原则与相对总额原则的区别㊂质言之,哪些支出在概念上应列入违法所得财物,这是绝对总额原则与相对总额原则的关键区别所在㊂我国当前学界对此存在96‘北京社会科学“㊀2021年第10期一定的忽视之处,往往只认为德国刑法采取了总额原则㊂[19]这忽视了总额原则的具体类型,未深入剖析德国刑法采取的是总额原则中的绝对总额原则还是相对总额原则,由此难以有针对性地合理认定违法所得财物的数额㊂比如甲建筑公司负责人张某,为了使得甲公司中标合约价为8亿元的公共工程,从甲公司账户提取了1千万元行贿承办招标事务的李某㊂甲公司因此顺利中标,获取的工程履行利润为5千万元(即工人工资㊁建筑材料费用与其他建筑成本等合计共7.5亿元)㊂对于此案(以下简称为行贿案 ),张某对李某的行贿款1千万元是否应当从违法所得中予以扣除?甲建筑公司的违法所得应当如何认定?上述行贿案中张某对李某的行贿款1千万元是否应当从犯罪所得中予以扣除?不管是根据相对总额原则还是根据绝对总额原则,贿赂款1千万元都应当予以没收㊂而依照相对总额原则,计算违法所得数额本身时应当扣除诸如工资㊁材料成本等非与犯罪直接相关的日常支出(即中性支出),上述甲公司的违法所得数额为5千万元㊂此外,上述行贿案中的贿赂款1千万元是否应当予以扣除,是总额原则与净利原则的关键区别所在,而非相对总额原则与绝对总额原则的区别所在㊂依据绝对总额原则,计算犯罪所得数额时不应当扣除诸如工资㊁材料成本等非与犯罪直接相关的日常支出,上述甲公司的违法所得数额为8亿元㊂[6](二)德国犯罪所得数额计算规则的流变对于犯罪所得数额的计算规则,德国刑法并未呈现一成不变之状㊂一般认为,在1992年修订刑法之前,‘德国刑法典“第73条以下规定采取的是净利原则,即没收犯罪所得的对象限于作为不法行为的代价,或因实施不法行为所得的财产利益㊂质言之,在计算犯罪所得时,需要将实行犯罪行为的支出及成本从犯罪行为的整体收益中予以扣除㊂比如毒贩为了购买毒品所支出的火车票费用应当从追缴客体中予以扣除㊂而在1992年修订刑法之后,‘德国刑法典“采取了总额原则,即在计算犯罪所得时,不再考虑行为人为实施犯罪行为所支出的费用㊂质言之,犯罪所得之计算无需扣除成本及其他支出㊂[20]当前‘德国刑法典“第73c条规定: 犯罪所得因性质或其他原因不能没收,或未依第73条第3项或第73b条第3项没收替代物时,法院应没收符合犯罪所得价额之金额㊂没收物之价额低于原先取得时之价额者,法院除宣告没收外,另应追征之㊂这就是德国刑法上的没收替代价额与追征措施㊂具言之,犯罪所得财物之替代物不能没收时,应当追征符合犯罪所得价额之金额;没收物之价额低于原先取得时之价额,被没收人应当补足差额㊂‘德国刑法典“第73d条规定: 第一,认定犯罪所得价额时,应扣除正犯㊁共犯或他人之支出㊂但为了实施犯罪或预备犯罪而已支出或投资者,除为了履行对被害人之债务而所为之给付外,不予扣除㊂第二,犯罪所得之范围与价额及应扣除之支出,得以估算认定之㊂ [21]这就是德国刑法上的犯罪所得数额之认定与估算制度㊂作为对删除旧法第73c条的过苛条款之举措的应对,新法的立法理由明确规定:其一,在毒品交易所得利益没收中,购买毒品的金额以及其他为了行为进一步的花费(例如交通或运送费用)不予扣除㊂其二,从事内线交易而购买股票的金额,不予扣除㊂其三,在实施诈欺行为时,行为人的对待给付是可以扣除的,比如经窜改仪表板里程数的汽车实际价值㊂质言之,犯罪成本扣除禁止之范围,应局限在正犯或共犯故意为实施犯罪或预备犯罪所支出或投资的成本,才应不予扣除;反之,过失犯罪支出的犯罪成本,比如过失从事禁止之贸易支出的成本,则应予以扣除㊂也即,行为人为了实施犯罪或预备犯罪所支出的成本,不予扣除,但过失犯罪的,应予扣除㊂具言之,扣除禁止之例外仅针对个人法益之犯罪而发,例如诈欺罪之财产被害人,而不包含侵害集体法益的犯罪㊂所以,例如行为人承接物流运输公司的废弃轮胎处理契约,燃烧废弃轮胎涉及故意空气污染罪或违法经营废弃物清理罪,因此,07论没收违法所得财物的计算规则行为人履行处理契约的整体获利都应没收,而在犯罪所得价额之认定方面,行为人有无基于契约而履行处理义务乃无关紧要,纵使有所支出,也不予扣除㊂[22]换言之,行为人履行废弃轮胎处理契约的整体所得都应当被没收,不应当扣除清理活动中的工人成本等支出㊂质言之,行为人直接实施的违法行为(如处理废弃轮胎)的所得都应当予以没收㊂总之,德国从1992年由采取净利原则转变为采取总额原则计算犯罪所得㊂一方面,德国实务界素来认为,总额原则只是让相对人的不法投资连本带利都成为血本无归的事业,并不因此改变利得没收仅属准不当得利衡平措施的本质;另一方面,德国联邦最高法院将犯罪所得之内涵从绝对总额原则逐渐转化为比较缓和的相对总额原则,并在实务界成为主流观点㊂自2017年7月1日起施行的德国没收新法,予以确认㊁强化并具体化㊁类型化,将相对总额原则/两阶段计算法及其扣除项目,直接纳入于法律的明文规定㊂[6](三)相对总额原则的类型化分析在我国,既存在明确违法所得属于获利数额(即扣除犯罪成本)的司法解释及类似文件,也存在明确违法所得系通过实施犯罪直接㊁间接产生或者获得的任何财产(即不扣除犯罪成本)的司法解释及类似文件㊂①与之相似,当前我国学界也存在两种不同的观点㊂譬如前述,张明楷教授明确主张净利原则,而万志鹏教授明确主张总额原则㊂此外,针对具体的贿赂犯罪,也有人主张相对总额原则:其一,在认定行贿人通过行贿获取合同履行机会的违法所得时,对于行贿人用于行贿的财物,不能计入合同成本予以扣除;其二,对于行贿人已经支付的劳动者工资报酬㊁社会保险费用㊁案发前已经缴纳的税费等直接用于生产㊁经营活动的适当的合理支出,应予扣除㊂[23]无论如何,应当以正义法则为指引㊁以违法所得没收的不当利益平衡措施为依据确立没收违法所得财物的计算规则㊂对于违法所得财物的数额计算是否扣除犯罪成本,不能一概而论,必须结合不同类型的案件以及个案特殊情节进行界定㊂有人指出: 一般而言,没收违法所得时,对于犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为,不具有独立性的,因该行为亦具有非法性,故犯罪成本不应扣除;对于犯罪成本所对应的行为具有独立性,且单独评价具有非法性的,犯罪成本亦不应扣除;对于犯罪成本所对应的行为具有独立性,且单独评价难以认定为非法的,犯罪成本应予扣除,不应一并没收㊂上述仅是一般性原则,法有限情无穷,有的案件还需要结合具体情况确定没收违法所得时是否扣除相关犯罪成本㊂ [24]也就是说,一般而言,附属于犯罪实行行为的犯罪成本所对应的行为,属于非法行为,犯罪成本不应扣除;如果对于具有独立性的犯罪成本所对应的行为具有单独评价意义上的非法性,则犯罪成本不应扣除;如果对于具有独立性的对于犯罪成本所对应的行为不具有单独评价意义上的非法性,则犯罪成本应予扣除㊂这一观点值得商榷: 对于犯罪成本所对应的行为到底是什么样的行为,何为具有独立性 ,有待进一步明确化与具体化㊂总体而言,违法所得财物的计算标准应当采纳相对总额原则㊂其一,对于为实施犯罪或预备犯罪所支出的成本,应当不予扣除㊂即使这种行为本身具有中性特征,当这种中性支出与不法所得相勾连时,法律至少不应当保护基于不法目的的支出,即在计算违法所得时,不应将这种支出予以扣除㊂如果采取净利原则,一些偶然的因素可能使得没收范围大幅缩水,导致利得没收制度无法完整地回复合于法秩序的财产分配状态㊂[25]比如行为人为了实施盗窃或抢劫,事先购买了五把菜刀㊁租赁了两辆奔驰轿车,即使购买菜刀行为与租赁轿车行为属于中性行为,其产生的费用也不得从盗窃所得与抢劫所得数额认定中予以扣除㊂同时,对于对待给付(也称之为反对给付)而言,在计算刑事不法行为所获得财物的总额时,并不应当予以扣除对待给付行为所支出的价额,因为对待给17。

没收、收缴和追缴的区别

没收、收缴和追缴的区别
没收、收缴和追缴的区别：
1、对象不同。

追缴是指违反治安管理所得的财物：即违反治安管理
的行为人因实施了违反治安管理的行为而获得赃款、赃物和非法利益。

没收和收缴指违反治安管理的非法财物，包括违禁品、吸毒、注射毒品的用具以及直接用于违反治安管理的本人所有的工具。

2、处理方式。

没收、追缴和收缴的财物中，属于被害人或者是善意
的第三人的合法财物，应当及时返还。

没有被侵害人的，登记造册，按规定上缴国库。

3、依据不同。

追缴是依据《治安管理处罚法》第11条第2款，《公
安机关办理行政案件的程序规定》第100条、161条和162条。

没收和收缴是依据《治安管理处罚法》第11条第1款，《公安机关办理行政案件的程序规定》第160条、161条和162条。

扩展资料：
没收，法律上指强制无偿地收归国有。

有几种不同性质的没收：
(1)刑罚的一种。

即没收财产。

(2)诉讼上的一种强制措施。

如对罪犯用于犯罪活动的本人财物予以
没收。

(3)行政管理上的一种强制措施。

如对违反治安管理的人用于违法活
动的本人所有的工具予以没收。

(4)行政处罚的一种。

如没收违反药品管理法生产、销售的药品。

(5)革命措施的一种。

如新中国成立后没收地主土地、官僚资本。

参考资料：百度百科-没收、百度百科_追缴、百度百科-收缴。

关于没收制度

关于没收制度介绍在社会管理和法律体系中，没收制度是指国家依法对违法犯罪行为所产生的非法财物进行收缴和处置的制度。

没收制度的实施旨在保护社会公共利益，打击犯罪行为，防止违法犯罪活动对社会秩序和公共安全的危害。

本文将深入探讨没收制度的意义、实施方法及其在社会管理中的作用。

意义没收制度作为一种法律手段，具有重要的社会管理意义。

下面是没收制度的几个重要意义：1.打击犯罪行为：没收制度能够对犯罪分子的非法财物进行收缴，剥夺犯罪分子的经济基础，从而打击犯罪行为，减少犯罪活动对社会的危害。

2.防止违法犯罪活动复发：通过没收制度，国家可以剥夺犯罪分子的非法财产，限制其再次从事违法犯罪活动的能力，从而起到一定的震慑作用，降低犯罪复发率。

3.保护社会公共利益：没收制度能够将非法财产纳入国家财政，用于社会公共事业建设和民生改善，保护社会公共利益，增加社会资源的合理利用。

4.维护社会秩序和公共安全：通过没收制度，国家可以追缴犯罪分子非法获利，减少犯罪活动对社会秩序和公共安全的影响，维护社会的稳定和安宁。

实施方法没收制度的实施方法多种多样，具体应根据不同的犯罪行为和情况来确定。

下面是几种常见的没收实施方法：1.行政没收：行政没收是指政府依法对违法行为所产生的非法财物进行收缴和处置。

行政没收通常由行政机关负责实施，适用于一些轻微违法行为，如违规占用土地、违法广告等。

2.刑事没收：刑事没收是指依法对犯罪行为所产生的非法财物进行收缴和处置。

刑事没收一般由司法机关负责实施，适用于一些严重的犯罪行为，如贩毒、贪污等。

3.民事没收：民事没收是指依法对违法行为所产生的非法财物进行收缴和处置。

民事没收一般由法院负责实施，适用于一些违法行为，如侵权、合同违约等。

在社会管理中的作用没收制度在社会管理中发挥着重要的作用。

下面是没收制度在社会管理中的几个方面的作用：1.维护社会公平正义：通过没收制度，国家可以对非法财产进行收缴和处置，减少非法财产对社会资源的占据，维护社会公平正义，保护正当经济秩序的形成和发展。