“存留养亲”传统司法制度刍议

“存留养亲”传统司法制度刍议
文/张智全
律规范产生了深远影响。

“存留养亲”司法制度的成型在唐代完成。

与北魏律相比，唐律用“老疾应侍”代替了“年七十”，对死罪的留养以“非十恶”为限，其规定更为详细。

同时，唐律还对“存留养亲”司法制度的执行程序作了明确细致的规定，使这一制度更加趋于完备，适应了当时要求以更加完善的法律规范社会关系的客观形势。

自此之后，宋元明清各代均以唐律规定为范本，对“存留养亲”的司法制度不断加以完善，“存留养亲”制度由此也成为具有中国儒家思想鲜明特色的传统法律制度。

归纳起来，“存留养亲”司法制度的实施，必须满足三个条件：一是祖父母、父母年老有疾或年龄在七十岁以上（唐律没有年龄七十岁以上的规定，只强调年老有疾）；二是罪犯家中没有其他成年子孙赡养老人；三是祖父母、父母没有“期亲”，如同辈兄弟可以依靠。

只有同时具备这三个条件，才可适用“存留养亲”制度。

严格而又周密完善的适用条件，从根本上避免了“存留养亲”司法制度被滥用，既确保了法律的权威和尊严，又防止了道德与法律的冲突，实现了以孝道为核心的道德价值与法律价值之间的有序平衡。

究其实质，“存留养亲”是一种为孝道而设置的特殊司法制度。

它的最大优点是将儒家“孝道治天下”的思想精华与法律制度紧密结合，以法律的强制力维护和成全孝道，极大地增强了孝道
在
儒家思想占据正统地位的封建社会，孝道与法治如影随形，相互融合渗透，成为中国传统法律伦
常化的典范特征。

其中最著名的莫过于“存留养亲”的司法制度。

所谓“存留养亲”司法制度，用现代法理学解释，也就是犯人直系尊亲属年老，而无成年子孙赡养照顾，犯死罪的，允许向上申请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将犯人留下照顾老人，老人去世后再实际执行。

众所周知的是，儒家历来强调以“孝”治天下，认为“孝”是立身治国之本。

在汉武帝接受董仲舒建议，推行“罢黜百家，独尊儒术”的基本国策后，以“孝”治天下已上升为法律强制规范，这就为后来“存留养亲”司法制度的形成奠定了思想基础。

“存留养亲”司法制度真正形成始于北魏孝文帝时期。

公元488年，孝文帝拓跋宏按儒家“孝”的伦理观念，认为子孙必须尽到养老送终的义务，特下诏创制“存留养亲”司法制度，规定：“诸犯死，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。

”（《北魏律・名例》）对于身犯死罪的罪犯，其父母、祖父母陷入绝嗣和无人赡养境地时，让罪犯暂留家中，为父母、祖父母养老送终后再执行刑罚。

这一规定，首次将“存留养亲”制度以法律的形式确定下来，对后世将宗法伦理道德规范直接提升为法
文化的贯彻效果。

其对维系农耕社会的礼法伦常起到了良好的促进作用，并且在很大程度上影响着国民性格的养成，以及社会稳定秩序的构建。

不过，“存留养亲”司法制度的强力实施，不可避免地产生过分强调道德而重视法制权威不足的弊端，甚至为了成全孝道而让法律屈从于道德。

其本身固有的难以克服的弊端，导致了在实践中流于形式，并被异化成统治阶级维护自身统治秩序的工具，从而饱受诟病。

故从清末修法开始，“存留养亲”这一延续了千余年的特殊司法制度最终被移除。

尽管如此，“存留养亲”这一司法制度仍对今天构建和谐社会与法治社会有推陈出新之借鉴意义。

在当今社会，由于传统道德与法律的剥离，以法律强制力为支撑的孝道观念日渐衰微，子女不尽赡养义务、虐待或遗弃父母的现象多发，无论是民法中关于子女对父母须尽赡养义务的规定，还是刑法中设置的虐待罪和遗弃罪，都没能有效减少并遏制住多发的子女不尽赡养义务以及虐待、遗弃老人的违法犯罪行为。

这就启示我们，必须坚持德治与法治的并重，在对传统孝道精神深刻领悟和对现代法治精神精准把握的基础上，创造性地进行制度设计，让传统孝道文化与现代法治理念有机融合，发挥各自的功能，从而促进和谐社会与法治社会的有序构建。

（作者单位：重庆市第二中级人民法院）
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FAZHI WENHUA。