贪污罪认定疑难问题研究 (1)
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贪污罪若干疑难问题研究作者：缪树权来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第08期当前在贪污罪的认定中存在诸多难点问题,在一些案件中,虽然其案情并不复杂,但是所涉及的问题却在学界和司法实务界存在诸多争议,故有研究之必要。
为了方便探讨,下文先举一典型案例引出问题。
[基本案情]被告人陈某,2003年6月经某南方电机股份有限公司(属国家绝对控股的股份有限公司)股东大会选举并经中共南方电器集团公司(国有公司,南方电机股份有限公司的控股单位)党组和某省委组织部批复,被任命为南方电机股份有限公司副董事长、副总经理、董事,代表国家对国有资产进行监督管理。
2005年11月至12月,被告人陈某和公司的聘用人员王某、李某各自利用管理、发行股票职务之便,将未发行的100万股公司管理的股票违规出售后,获取人民币800万余元,除按照规定比例交换公司股本金外,其余400万余元差价款全部由陈某等三人私分,其中陈某分得200万元,王某、李某各分得100万元。
一、关于南方电机股份有限公司的性质问题南方电机股份有限公司属于国家绝对控股的股份有限公司,这类公司是否属于国有公司,存在争议。
当前,随着经济体制的改革,国有公司、企业也纷纷改制,很多国有公司、企业改制为股份有限公司,改制后的公司还是不是国有公司、企业,其工作人员能否构成贪污罪,这些问题往往是办案机关处理这类案件首先遇到的棘手问题。
这实际上涉及到对《刑法》第93条国家工作人员规定中“国有公司、企业”的理解。
对此,有两种观点:一种是狭义的理解,认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司,包括国家单独出资(即由国务院和地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责)的国有独资的有限责任公司、由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司和国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。
国家控股、参股、合资、合作的公司,由于这些公司的财产中都含有非国有的成分,因而都不是刑法意义上的国有公司。
几个关于贪污罪问题的讨论
几个关于贪污罪问题的讨论代大维力我国《刑法》第三百八十二条规定的贪污罪，是我国目前职务犯罪中发案率较高的犯罪，虽说刑法和相关立法、司法解释对该罪名作了明确的界定和阐释，但在司法实践中，对于贪污罪的认定却存在不少的问题。
如：对商业行为中“回扣”的性质如何界定;对《刑法》三百九十四条的正确运用;如何正确理解贪污罪中的“以非法占有为目的”等。
下面笔者结合在司法实践中经常遇到的相关问题提出一些粗浅看法供大家讨论。
一、对“回扣”性质的界定国家工作人员在经济往来中，利用职务上的便利进行贪污或者受贿，通常都以通过收取“回扣”、“手续费”等形式表现出来，在司法实践中很容易混淆，难以区分。
如行为人在为本单位购买货物时，将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项(即回扣)占为己有的行为，应如何认定?笔者认为遇该种情况不可一概认定为贪污或是受贿行为;应当根据卖方给予的“回扣”是否符合规定来加以区分，如果“回扣”是符合法律规定或者交易习惯的(但此时获得“回扣”的主体应该是该国家工作人员所在的单位)，行为人员利用职务之便而予以侵吞的，应以贪污罪定罪;如果是违反国家法律规定或者交易习惯的，国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪处罚(此时，对行为人为他人牟取的利益应作广义理解，只要是具有财产性质的利益包括相对人在本次交易中获得的利益或相对人日后可期待的利益均可)。
在犯罪主体均为国家工作人员且都利用了职务之便的情况下，界定一个具体行为属于贪污还是受贿要根据案件的实际情况和对现有证据的运用来综合判断，笔者认为有一个简便却行之有效的判断方法：即考察行为人占有的财产或财产性利益的原权属，若该财产或财产性权益来自于本单位或应当由本单位实际支配和控制，则该行为不可能构成受贿罪;若行为人占有的财产或财产性利益来自于其他单位则，该行为不可能构成贪污罪。
二、对占有公务礼物行为的性质界定我国《刑法》第三百九十四条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应该交公而不交公，数量较大的，以贪污罪定罪处罚。
解析贪污犯罪法律适用的三个疑难问题
解析贪污犯罪法律适用的三个疑难问题作者：汪贝来源：《活力》2011年第08期[关键词]贪污犯罪；法律适用；疑难问题一、“国有”的认定以及企业所有制性质的界定（大庆油田有限责任公司下属企业是否属于国有公司、企业的范畴？）（一）何谓“国有公司、企业”“国有”即国家所有，是与集体所有、私人所有、个体所有相比较而言的，是从所有制类型上对各种单位性质上的一种界定。
由国家单独投资设立的公司(国有独资公司)、企业，以及由国家拨付所需经费的各种社会组织，当然是“国有”单位，这是没有什么问题的。
但是，如何界定(l)国家参股的有限责任公司、股份有限公司;(2)国家(包括代表国家的国有公司、国有企业，下同)与外国企业、组织或者个人共同投资设立的合资企业、合作企业;(3)国有公司、企业、事业单位与集体或者私营单位联合经营所组成的公司、企业，这类混合所有制公司企业的所有制性质，在理论界和实务界争论较为激烈。
财政部《关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函[2003]9号）中明确指出:对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析:l.从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司(指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司)以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。
2.从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴;对国有股权处于相对控股的企业。
从财政部的观点来看，倾向于“绝对控股说”。
（二）小结:大庆油田有限责任公司下属企业属于国有公司、企业的范畴中国石油天然气集团公司是国有重要骨干企业，中国石油天然气股份有限公司是公司最大的控股子公司，截至2009年12月31日，公司拥有其86.285%的股权。
“贪污数额”认定中的若干疑难问题探究
如某 村 党 支 部 书记 孔 某 受 政府 委托 负 责 本 村 高油
大豆 良种补 贴 上 报 、 放 工作 。２ ０ 发 ０ ８年 ， 市种 子 公 司 某 （ 有企 业 ） 理 李 某 为 弥 补 单 位 亏 损 ， 动 与 孔 某 联 国 经 主 系 ， 开 高 油 大 豆 种 子 发 票 ， 购 高 油 大 豆种 子 １ 虚 虚 ０万
犯
指什 么 ， 刑法 没 有 明 确 规 定 ， 论 上 存 在 较 大 分 歧 ： 理 第
一
种 观 点认 为 。贪 污罪 中 的犯 罪 数额 指公 共 财 产 损失
数 额 。第 二 种 观 点 采 “ 占有说 ” “ 制说 ” 认 为 贪 污罪 、控 ． 中 的犯 罪数 额 就 是 行 为人 通 过 贪 污 实 际 占有 （ 制 ） 控 的
为 人 控 制 的公 共 财 产 数 额 时 ，以行 为 人实 际控 制 的公
扶贫 开 发 办 主任 职 务之 便 ， 同吉 泽 你合 、 伙 兰见 日要 骗 取新 增 扶 贫 资金 ５万 元 用 于 私 人 改 土 ， 中将 ３ ６０ 其 ２ ００ 元 用 于 支 付 改 土 费 ， 见 日要 、 泽 你 合 各 分 得 ３０ 兰 吉 ００
些行为人为实施侵吞 、 取 、 骗 窃取 等 贪 污 行 为 ，
需 要 先期 交 付 一 定 的财 物 ．这 些 预先 支 付 的犯 罪成 本
应 否 在 “ 人 贪 污数 额 ” 个 中予 以扣 除 。 践 中操 作 不 一 。 实
标 准 ， 高 司法 水 平 ， 现 司法 公 正 的最 基 本 的需 求 。 提 实
（ ） 为 人 的 贪 污 对 象 体 现 为债 权 、 据 、 蓄 三 行 票 储 卡 、 单 等 特殊 客 体 时 ， 定 票 面数 额 还 是 行 为人 已经 存 认
谈贪污罪认定中的几个问题
谈贪污罪认定中的⼏个问题贪污罪是指国家⼯作⼈员利⽤职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他⼿段，⾮法占有公共财物的⾏为。
⼀、贪污对象范围的认定传统刑法理论认为，贪污罪的对象只能是公共财物。
根据刑法第9l条规定，公共财物是指国有财物、劳动群众集体所有的财物、⽤于扶贫和其他社会公益事业的社会捐助或者专项基⾦的财物，在国家机关、国有企业、集体企业和⼈民团体管理、使⽤或者运输中的私⼈财物以公共财物论。
在司法实践中，关于贪污犯罪的对象仍有分歧。
l、不动产能否成为贪污犯罪的对象?⼈们关于贪污犯罪对象的认识通常停留在动产(如⾦钱)上，但在司法实践中，国家⼯作⼈员利⽤职务便利⾮法占有公共财物中的不动产，是否属于贪污犯罪的对象呢?笔者认为，公共财物中的不动产也是贪污犯罪侵害的对象。
动产与不动产是财物在客观上的物质表现形态，其本质是⼀样的。
⾸先，刑法第9l条规定的公共财物并没有限制为动产，第382条规定的国家⼯作⼈员利⽤职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他⼿段⾮法占有公共财物的是贪污罪，也没有将不动产排除在外。
其次，利⽤职权⾮法占有公有不动产，具有现实可能性。
现实⽣活中，财产犯罪中的抢劫罪、抢夺罪是以，“当场”为前提，盗窃罪⼀般需以对象物的“移动”⽅可完成，挪⽤类犯罪因⽴法上规定其对象为资⾦或者公款⽽不能以不动产作为犯罪对象，除此之外，诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等均可以不动产作为其侵害的对象，不⽤考虑这种财物是否可移动。
对于⾮法侵占不动产犯罪的既遂、未遂的认定，不以⾏为⼈是否办了房产证为准，⽽是看他是否实际控制了房屋。
2、公共财物中的⽆形财产能否成为贪污犯罪的对象?公共财产中的⽆形财产如电⼒、电信密码、知识产权等，如果被国家⼯作⼈员利⽤职务之便⾮法占有，很少有⼈将其归为贪污罪之列。
笔者认为，公共财物中的⽆形财物应属于贪污犯罪的对象，因为公共财物中的⽆形财产是国家、集体投⼊⼀定资⾦，运⽤专门技术设备加以开发和⽣产的，这种物质具有商品的两重性，其被⾮法侵占所造成的危害后果不亚于有形财物被⾮法侵占的后果。
贪污罪、职务侵占罪法律适用中的几个问题研究
贪污罪、职务侵占罪法律适用中的几个问题研究路伟【内容摘要】贪污罪、职务侵占罪在法律适用中存常出现一些分歧和争议，影响案件定性。
在实习期间接触了贪污犯罪案件，由此联想起职务侵占罪。
现就“受委托从事管理、经营国有财产的人员”、“利用职务之便”、“贪污罪、职务侵占罪的主体”、“贪污罪与职务侵占罪侵犯对象”等四个在司法实践中容易引起争议的问题谈一下自己的理解和看法，共同商讨。
【关键词】委托管理经营职务便利两罪主体公共财物Abstract：Keywords：前言贪污罪作为传统罪名，在法律适用上本来就存在着一些难点和争议。
1997年刑法首次规定职务侵占罪，将贪污罪和职务侵占罪分离开来，从而弥补了我国刑事立法的不足，使我国刑法保护范围更加广泛，有利于司法机关打击职务侵占，贪污活动，为我国社会主义经济建设创造良好的社会环境。
97刑法对贪污、职务侵占犯罪的规定，一切似乎都很清晰明了，以前所谓的争议或难点也似乎已然无存，然而情况并非像人们预期的那样，在实习期间接触具体案例才发现贪污罪和职务侵占罪之间的难点，在查阅了具体资料后发现对二罪的界分仍然存在着争议。
如对贪污罪主体“受委托管理、经营国有财产的人员”、“利用职务便利”、“贪污罪、职务侵占罪主体”等的理解还存在着分歧，对二罪的界分仍然存在着争议。
这些问题不同程度地影响着案件的准确定性。
当然，有的争议及所谓难点是缺乏对新旧刑法系统、比较性学习，对有关规定不甚了解造成的，而有的本来在司法实践和学界都是有争议的。
下面选取几个容易引起争议的问题，谈一下自己的理解和看法，共同商讨。
一、如何理解贪污罪主体中“受委托管理、经营国有财产的人员”我国刑法第382条2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
”这是刑法为保护国有财产明确将非国家工作人员做为贪污罪主体所作的一项特别规定。
论贪污罪的几个问题-1
论贪污罪的几个问题内容摘要：在贪污罪的主体问题方面对于国家机关工作人员的认定首先应当根据我国的宪法，司法实践以及实际情况对国家机关作出准确界定，然后才能对国家机关工作人员作出准确认定。
对于准国家机关工作人员的认定关键在于对国有公司、委派的以及依照法律从事公务的界定问题，对于受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理经营国有财产人员的认定关键在于把握是否有委托公务的存在以及对委托的理解；对于不同主体互相勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，不具有国家工作人员身份的人无论是主犯还是从犯均应以贪污罪共同犯罪论处，对于不同主体处于同一单位，分别利用各自的职务便利，共同非法占有本单位财务的，应当以作用相对大的犯罪性质定罪；对于共同贪污犯罪的数额的认定问题应以共同犯罪的一般原理以及罪刑相适应、对贪污犯罪从重处罚的原则为指导，以共同贪污的总数作为定罪量刑的标准。
司法实践中普遍以个人个人分赃此款数作为对共同犯罪人的处罚依据是不妥的，应予以充分的正视；在贪污赃款去向与定罪的关系问题上，应确立贪污赃款去向不影响贪污罪成立的观点，司法机关在缺乏充分论证的基础上将用于“公务招待”的赃款从犯罪数的从予以扣除的做法是不妥的，同时对贪污犯罪分子确将赃款用之于公务的，在量刑时要区别对待，但不能作为贪污罪抗辩的理由，对现实中存在的小金库是否构成贪污罪也应具体问题具体分析；在认定贪污的对象——公共财产问题方面应确立只要有公有资产的混合体经济应应全额认定为公共财产的观点；在认定挪用公款是否转化为贪污的问题上，关键是考察行为人的主观故意有无转变，根据物质决定意识的辩证原理，行为人的主观故意应从客观方面来认定，除了最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，携带挪用的公款潜逃以贪污罪定罪处罚外，对行为人隐匿挪用的公款后被司法机关查获的以及挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还的，也应以贪污罪论处；在贪污罪的方法完善方面，笔者认为应在贪污罪的法定刑中增设罚金刑及剥夺担任一定职务的权利刑，同时对贪污罪应根据客观要件不同确定不同的法定刑。
贪污罪在司法实践中若干疑难问题的认定
贪污罪在司法实践中若干疑难问题的认定“标题的关键词”的相关资料：牛律师解析法律法规热点案例热点新闻热点评论学子文苑【核心提示】中国牛律师深圳刑事辩护律师网推荐阅读：作者：冯明超对于贪污罪，尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。
这些文件对有关刑法规范所作的诠释，大大增强了刑法的操作性，消除了刑事司法实务中不少分歧。
但不可能涵盖案件的全部问题。
笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大贪污犯罪案件中出现的疑难争议进行探讨，以期有助于司法实务。
一、贪污中“利用职务之便”的含义贪污中的“利用职务之便”只能是指行为人利用其职责范围内主管、管理、经手公共财物的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是利用与职权无关的，仅因工作关系的某些方便条件。
如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些场所、较易接近作案目标，或者因为熟悉操作规程等方便条件，不是贪污罪中“利用职务之便”。
应当注意的是:如果具体事务并非其职权范围内，则谈不上“利用职务的便利”，当然不能以受贿罪论处。
例如，李平系某银行外勤人员，以高息存款为诱铒，诱使关某将其公司的500万元人民币存入本行，并约定: 当场支付高息18万元，关某留下其公司的财务印鉴和个人印鉴。
后李平指使他人购买空白支票，填写500万元转帐支票，并加盖存放己处的公司财务印鉴和关某印鉴，冒充该公司人员到银行转走，挥霍殆尽。
公诉机关以李平构成贪污罪起诉，理由是: 被告人李平身为银行中从事公务的国家工作人员，利用自已在银行工作的便利条件，诱使他人将巨额资金存入银行，采用非法手段将存款转走占为已有，符合贪污罪的构成特点。
法院审理认为: 李平的职责是外勤，虽然能为存贷业务起一定作用。
但被告人李平毕竟不负责存贷款业务，将存款转走必须经过信货员的职务行为才能实现。
被告人李平将存款骗走是指使他人冒充公司工作人员实现的，只是利用其熟悉银行存贷操作规程的便利条件而为，并没有利用主管、管理存贷的便利条件，事实上，被告人李平没有利用主管、管理存贷的职权，故二审法院以票据诈骗罪定罪处刑。
贪污罪若干疑难问题探究
１ ． 贪污罪的主要社会危害性应该体现在 侵犯 了职务行为的廉洁性 ， 而并非对公共财
产所有权 的侵犯
三、 解决贪污罪疑难问题的若干建议
目前我 国在贪 污罪 的立法和 司法 方面 存在 的不足 ， 直 接助长 了贪污腐败气焰 ， 严 重妨 碍我们 国家反腐惩 贪的斗争 。因此 ， 抓 紧修改 和完善 贪污罪 立法 已经成为 当务之 急。但是如何弥补贪污罪立法上的缺陷 ， 至 今 仍存在较大的理论争议。 应 当针对现行贪 污罪存在 的缺陷来进行完善。 （ 一） 从立法上来适当缩小贪 污罪 的主 体范围
作为 国家公职人员 ， 利用职务之便进行 贪污犯罪 ， 损 害最大 的是人民政府和 国家公 职人员 的声誉和形象 ， 严重影 响了我党的领 导地位 ， 这是贪污罪 区别于其他普通经济犯 罪 的本质所在 。因此 ， 应当把贪污罪侵犯的 主要客体确定 国家机关的威信及正常活动 ， 从侵犯财产罪一类犯罪中分离出来 。 ２ ． 更 加全 面的认 识贪污罪的客体 ，而不 能片面 的强调公共财产的所有权 把 贪污 罪主要 客体 确定为侵 犯公 共财 物所有权后 ，会导致客体范围不断扩展 ， 形 成 了公共财产 、集体财产、以公共 财产论 的 财产等 多层次 复杂多变的局面。由于贪污犯 罪 的主要客体是公共财产所有权 ， 那么 。 能 够 利用 职务之 便非 法 占有公 共财产 的便可 以成为贪污罪 的主体 。 按照这个思维方式进 行划分 ， 贪污罪的主体 当然就越过国家公职 人员而不 断扩 大，形成现有 国家工作人员 、 集体 经济组织 工作人员或者其他经手、 管理 公共财 物 的人员 三类人员 都可 以成 为贪 污 罪主体 的局 面。由于主体宽阔，给司法实践 中认定 主体增加 了不少 困难 ， 不利于同职务
“贪污数额”认定中的若干疑难问题探究.doc
“贪污数额”认定中的若干疑难问题探究作者：徐清来源：《中国检察官·经典案例版》2012年第02期犯罪数额是贪污犯罪构成的“心脏”，决定着犯罪的成立，影响着量刑的轻重。
但“贪污数额”究竟指什么，刑法没有明确规定，理论上存在较大分歧：第一种观点认为，贪污罪中的犯罪数额指公共财产损失数额。
第二种观点采“占有说”、“控制说”，认为贪污罪中的犯罪数额就是行为人通过贪污实际占有(控制)的公共财产数额。
第三种观点采“实得规则”，认为贪污犯罪数额就是行为人的实际得赃数额。
上述分歧导致司法实践对贪污罪犯罪数额的认定存在较大争议，特别是随着经济体制改革的深化，新类型的贪污犯罪不断出现，原本复杂的贪污犯罪数额。
在司法认定中更显疑难。
厘清贪污犯罪数额的基本内涵，提炼总结贪污犯罪数额的基本认定规则，是统一司法标准，提高司法水平，实现司法公正的最基本的需求。
一、“贪污数额”认定中的疑难问题(一)贪污公共财物高价出售的，应否参考侵财类犯罪司法解释中的“就高原则”如果行为人贪污的是公共物品，在公共物品的变现过程中，贪污所得数额往往与行为人实际控制的公共物品价值不一致，此时，应否参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第(七)项“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的司法解释精神，在贪污所得数额高于行为人控制的公共财产数额时，以贪污所得数额作为“贪污数额”；在贪污所得数额低于行为人控制的公共财产数额时，以行为人实际控制的公共财物数额作为“贪污数额”，实践中存在较大分歧。
如某铁路单位的负责人余某某、蒋某某等人利用职务之便，将本单位经过检修的112台旧的继电器以每台290元的价格销售给某网达科技有限公司，获款32480元，并将其中32000元予以私分。
案发后，余某某的单位出具情况说明称：“该112台继电器系废旧物资修旧利废，属国有资产，其价值按原价的50％计算，即每台继电器出厂价290元的一半，案发当时价值人民币145元，共计价值16240元。
贪污罪若干疑难问题研究
王 某 、 某 各 自利 用 管理 、 行 股 票 职 务 之 便 ， 未 发 李 发 将
行 的 １ ０万股 公 司管 理 的 股 票 违规 出售后 ， 获取 人 民 ０
币 ８ ０万 余其
的 国有 企 业 改 革 的 政 策 依 据 。因 “ 五 大 ” 告 扩 张 了 十 报 “ 有 制 ” 概 念 ， 公 有 制 经 济 不 仅包 括 国有 经 济 和集 公 的 “ 体 经 济 。还包 括 混 合所 有 制经 济 中 的 国有 成 分 和集 体
成 分 ” 。
余 ４ ０万余 元 差 价 款 全 部 由陈 某 等三 人 私 分 ，其 中 陈 ０
某分 得 ２ ０万元 ， 某 、 某各 分 得 １ ０万元 。 ０ 王 李 ０
一
、
关 于 南 方 电机 股 份 有 限公 司 的 性 质 问题
南方 电机 股份 有 限公 司属 于 国家绝对 控 股 的股份 有
业按 国有 企业 进 行管 理 为 由 ， 不 恰 当 。按 国有 企 业 进 也
种 是 狭 义 的理 解 ，认 为 国有 公 司 是 指 公 司 财产
完全 属 于 国家所 有 的公 司 ， 括 国家 单 独 出 资 （ 由 国 包 即 务 院和 地 方人 民政 府 授 权 本 级 人 民政 府 国 有 资产 监 督 管 理 机 构 履行 出 资人 职 责 ）的 国有 独 资 的 有 限 责任 公 司 、 ２个 以上 ５ 由 ０个 以下 国有 投 资 主 体共 同 出 资设 立 的有 限 责 任公 司和 国有 企 业 单 独 作 为 发起 人设 立 的股 份 有 限公 司 。 国家 控 股 、 参股 、 资 、 作 的公 司 ， 合 合 由于
股公 司、 业视为国有公司 、 企 企业 有 “ 五 大 ” 告 制 定 十 报
办理贪污案件的法律难点问题研究
2010年第6期(总第81期)熹龙江省政法管理-V-部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C ad r e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd LawN o．62010(Sum N o．81)办理贪污案件的法律难点问题研究程远(中国政法大学法学院，北京100088)摘要：当前，由于法律规定不明确、实务中适用标准不统一等原因，纪栓监察机关、检察机关在办理贪污案件时普遍存在认识不清、界定不准的问题，未能很好把握罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
这种现状要求我们加强对共同贪污犯罪问题的法律理论研究力度。
在对贪污罪共犯的具体认定上，关键在于如何正确处理混合主体的共同贪污犯罪案件。
认定公款私存行为是否构成贪污行为，是否达到贪污罪上所规定的“非法占有公共财物”的界限，必须严格遵循主客现相统一的原则。
关键词：贪污罪；共犯问题；法律对策中图分类号：D F62文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)06—0133—04当前，由于法律规定不明确、实务中适用标准不统一等原因，纪检监察机关、检察机关在办理贪污案件时普遍存在认识不清、界定不准的问题，未能很好把握罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
这种现状要求我们加强对共同贪污犯罪问题的法理论研究力度。
笔者主要围绕理论和实践中的若干争议，结合自己在检察院公诉部门的实习工作经验和体会，对贪污罪的共同犯罪、公款私存等问题进行了一些有针对性的探讨，以期抛砖引玉，对今后办理此类案件提供一些参考。
一、共同贪污犯罪问题研究(一)关于贪污罪共犯的基本认识贪污罪共犯，又称共同贪污犯罪。
从形式推理上讲，只有对贪污罪共犯这一犯罪现象本身有了一般的抽象的认识和界定，才有可能从理论上和实务上对其进行具体认定。
在贪污罪共犯的认定中所产生的各种争议，追根溯源，是对此问题认识不清。
现行刑法规定是我们认识贪污罪共犯的逻辑起点。
论贪污罪中的几个问题(一)
论贪污罪中的几个问题(一)新刑法对1979年刑法进行了修改，修改后的刑法不仅体现在立法技术上的改进，而且体现在贪污罪构成要件的变化。
刑法382条、383条及相关条款，是保护公共财产所有权、维护国家和集体利益、促进社会主义国家廉政建设的有力武器。
因此，正确理解和适用贪污犯罪的有关法律条款是我们司法机关打击经济犯罪的基础。
笔者从以下几个问题分别探讨贪污罪的构成要件及处罚原则。
一、关于国家工作人员的认定贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体的委托，管理、经营国有财产的人员为本罪的主体。
刑法九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”刑法九十三条对贪污罪的主体进行了罗列式的说明，但在司法实践中，具体界定贪污罪的主体仍旧存在一些问题，比如，对国家机关如何界定？党委机关是否属于国家机关？如何理解“委托”？口头委托或一次性委托是否能作为刑法意义上的委托？如何理解“其他从事公务的人员”？等等。
对国家工作人员的范围的理解，在刑法理论界历来有两种不同的主张，一种观点认为对国家工作人员的范围应扩大解释，理由：1、我国是以公有制占主导地位的国家，《中华人民共和国宪法》第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义公共财产。
”其他法律诸如民法等都对公共财产加以特别保护，那么，刑法也不能例外，扩大国家工作人员的范围，有利于保护公共财产；2、我国正处在特殊的历史发展时期，经济体制改革正在进行，国有资产流失是目前我国经济发展中的一大问题，为了有效防止国有资产继续流失，必须加大惩治力度，对国家工作人员进行扩大解释，有利于这一工作的开展。
同时，在经济体制改革中，政企分开是主旋律，刚刚分离出来企事业单位的工作人员如果不将其认定为国家工作人员，难免会放纵一些不法分子；3、国家工作人员的概念不能等同于国家机关工作人员或公务员，国家机关工作人员只能作为政治概念，不是法律概念，扩大国家工作人员的范围，有利于我国反腐败斗争的深入开展。
【系列罪名疑难精解】“贪污罪”十八个常见疑难问题
【系列罪名疑难精解】“贪污罪”十八个常见疑难问题注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》。
目录一、受委托管理、经营国有财产的认定二、利用职务上的便利的认定三、共犯的认定四、既遂与未遂的认定五、非法占有的认定六、贪污罪中特定款物的范围七、国家出资企业案件中贪污罪的认定八、收受交易对方给予的回扣、手续费等如何定性九、如何区分贪污罪与吸收客户资金不入账罪十、如何区分贪污罪与私分国有资产罪十一、如何区分贪污罪与非法经营同类营业罪十二、以单位名义向其他单位或者个人索要“赞助费”并据为己有的行为的定性十三、将个人损失转嫁给国有单位的行为的定性十四、内外勾结骗取征地拆迁补偿款、政府补助款等行为的定性十五、价值无法鉴定情况下贪污数额的认定十六、截留收入中有单位应给的奖励款是否从贪污的数额中予以扣除十七、如何认定“小金库”性质的公司为单位所有还是个人所有十八、其他法律适用一、受委托管理、经营国有财产的认定《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日施行）二、关于贪污罪（二）“受委托管理、经营国有财产”的认定刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。
以上规定在司法实务中的理解与适用：【ZW（】参见郭清国:《〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第369页。
【ZW)】受委托管理、经营国有财产的人员不是国家工作人员，也不能以国家工作人员论，因此，只能成为贪污犯罪的主体，不能成为受贿、挪用公款等其他国家工作人员职务犯罪的主体。
对于国有单位中非从事公务的工作人员，即使是合同工，一旦在国有单位内部承担管理、经营国有财产的职责，则应当直接认定为国有单位中从事公务的人员，而不是受委托管理、经营国有财产的人员。
贪污罪若干问题研究
６３９３７５摘要贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财产的行为。
贪污犯罪是国家工作人员职务犯罪的一种重要类型。
从主观上看，贪污犯罪行为源于犯罪人以畸形需要为基础的犯罪心理结构。
与贫污犯罪作斗争，要标本兼治。
一方面，依法严惩贪污犯罪分子；另一方面，要发展国民经济，增加社会财富，提高国家工作人员的生活福利待遇，同时加强对国家工作人员的职业道德教育，并改进管理机制，加强监督和制约，着力铲除产生某种畸形需要的土壤或条件，有效控制此种畸形需要的形成和发展。
根据我国刑法有关规定，贪污罪的主体是特殊主体，包括国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
利用职务上的便利是贪污罪的一个特征。
利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理财物的便利条件，而不是指利用因工作关系熟悉作案环境，凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件。
贪污共同犯罪是指二人以上共用实施的贪污犯罪行为。
贪污罪的共犯包括相同主体的共犯和不同主体的共犯；，对于内外勾结利用国家工作人员的职务便利非法占有公共财产的行为，应以特殊主体即国家工作人员所触犯的罪名以贪污共犯论处。
对于同一单位中，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利共同将本单位财物非法占为已有的行为，以按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪分别定罪量刑为宜。
贪污罪作为一种贪利性的财产犯罪，其社会危害性及其程度主要表现在贪污数额上，因此贪污数额是对贪污犯罪分子定罪量刑的主要根据。
在共同贪污犯罪中，贪污数额既有共同贪污的总数额，又有各共犯在贪污后分赃形成的个人所得数额，如何确定每一共犯的刑事责任，众说纷纭，主要有分赃数额说和犯罪总额说。
贪污罪司法认定中的疑难问题分析共73页
1、 舟 遥 遥 以 轻飏， 风飘飘 而吹衣 。 2、 秋 菊 有 佳 色，裛 露掇其 英。 3、 日 月 掷 人 去，有 志不获 骋。 4、 未 言 心 相 醉，不 再接杯 酒。 5、 黄 发 垂 髫 ，并怡 然自乐 。
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第一节国家工作人员的认定
根据《刑法》第９３条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事 公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机 关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体 从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”因此， 从本条规定来看，国家工作人员从严格意义上来讲，应当仅限于那些在国家机关 中从事公务的人员，即我们通常所称的国家机关工作人员，对此有的学者称为“纯 正的国家工作人员”、“当然的国家工作人员”、“正统的、标准的国家工作人员”， 而在非国家机关包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社 会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，也有人称为“不标 准的国家工作人员”、“非正统的国家工作人员”或“不纯正的国家工作人员。”①笔 者称之为“准国家工作人员”。
①范春明著：《贪污贿赂犯罪的法律适用》，人民法院出版社２００１年版，第１３页。 圆参见赵秉志、于志刚、孙勤：《论国家工作人员范围的界定》，载《法律科学》１９９９年第５期。
第一章贪污罪主体的认定
贪污罪认定疑难问题研究
被判处滥用职权罪，而市委书记有同样的行为却能逍遥法外。①这种做法显然有悖
法理。
问题二：政协各级机关及各民主党派是否为国家机关？对此学界观点不一。 肯定说认为，从我国法律规定来看，人民政协作为我国社会主义国家各党派参政、 议政的组织机构。人民政协所作出的决定以及政协委员所提交的提案影响甚至决 定着国家政策和法律的制定。人民政协参政议政是我国民主监督的一种重要形式， 因此，应将人民政协的各级机关列为国家机关。作为参政党的各民主党派，尽管 不像中国共产党那样在国家事务的管理中处于领导地位，但其也参与国家事务的 管理，因此，各民主党派也理应属于国家机关。否定说认为，从现有的法律规定 来看，我国宪法并没有将人民政协列为国家机关，而只是将其定义为爱国统一战 线组织；民主党派从一定意义上讲还只属于政治党派，其参与国家事务的管理还 是很有限的，还不属于我国的国家机构；因此，不应将人民政协列为国家机关， 也不应将民主党派列为国家机关。②笔者赞同肯定说，中国人民政治协商会议是有 广泛代表性的统一战线组织。政治协商会议是在中国共产党领导下实现各民主党 派以及其他民主团体和爱国人士进行政治协商和参政议政的机关，是我国社会主 义政治体制的重要组成部分。政协主要担负着政治协商、民主监督和参政议政的 职能，参与国家大政方针的制定，在某些时候行使着与其它国家机关相似的职能。 各民主党派也参与了国家和地方事务的管理，行使了相应职权。因此，各级政协 机关及各民主党派应列为国家机关。 问题三：那些名为总公司、事业单位，实际行使行政职能的机构是否为国家 机关？目前我国刑法学界对此也有肯定说和否定说两种观点。否定说认为，尽管 这些机构在计划经济体制下是作为国家的行政机关存在的，但随着改革的逐步推 进，目前我国的社会主义市场经济体制正逐步完善，政企分开作为社会主义市场 经济改革的必然要求，这就迫使原有的一些行政机关正逐步退出行政管理舞台而 成为一类经营管理组织。尽管这些组织在某些方面仍遗留有行政机关的痕迹，但 其管理经济的方式上也逐步从以往的行政管理到经济管理的转变。所以，从发展 的过程来看，目前已不应再将其列为行政机关。肯定说认为，根据我国的具体国 情，从中央到地方的那些名为总公司但实为国家行政部门的机关，并不适用企业 的经营机制，而是依靠国家行政拨款从事行政管理的职能部门，所以其本质上仍
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关键词：贪污罪；主体；共同犯罪；数额；未遂
作
者：宋炜
指导老师：李洪欣
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贪污罪认定疑难问题研究
引言
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贪污罪是司法实践中多发的一种职务犯罪，也是一种严重侵犯国家工作人员 职务行为廉洁性和公共财产所有权的犯罪，极大地毒害了社会风气，影响廉政勤 政优政，具有严重的社会危害性，因此，历来是我国刑法打击的重点之一。 我国对贪污犯罪的惩治最早规定可以追溯到夏朝。《左传》中所载：“恶而掠 美为昏、贪以败官为墨、杀人不忌为贼”。建国以来我国贪污犯罪的立法不断完善。 建国初期，国家为整肃干部队伍，巩固新生的人民民主政权，中央人民政府于１９５２ 年４月颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》，首次将贪污罪作为一个独立的罪 名予以提出。１９７９年颁布的《中华人民共和国刑法》，在总结建国后同贪污犯罪作 斗争的基础上，将传统的贪污罪概念加以改变，缩小贪污罪的范围，从而对贪污 罪的规定更加明确。１９９７年《刑法》对贪污罪的有关规定又做了大幅度的修改， 将贪污罪从侵犯财产罪中剥离出来，与受贿罪等专门列为一章，同时明确规定贪 污罪主体的特定性。这无疑对打击贪污犯罪，促进廉政建设，保障经济发展起到 了极其重要的作用。 由于贪污犯罪现象的复杂性，如何对贪污犯罪进行准确认定，长期以来成为 困扰刑法理论界的难题。由于观点不能统一，又直接导致了司法实践中的不同理 解，进而影响了法律适用的统一性。 本文本着理论联系实际的宗旨，从刑事立法和司法的角度，对贪污罪主体的 认定、贪污罪共同犯罪的认定、贪污罪数额的认定、贪污罪既未遂的认定四个方 面进行探讨，试图为贪污罪的司法认定提供一点帮助。
ｃａｕｓｅ
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第一章贪污罪主体的认定
贪污罪认定疑难问题研究
第一章贪污罪主体的认定
根据我国《刑法》第３８２条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、 窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪；受国家机关、国有 公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上 的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”根 据本条规定我们可以看出贪污罪主要有两类犯罪主体，一类为“国家工作人员”； 另一类是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营 国有财产的人员”即受委托的“国家工作人员”
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一、纯正的国家工作人员的认定
纯正的国家工作人员，即现行《刑法》第９３条第１款规定的国家机关中从事 公务的人员。对这类人员的把握，关键在于合理界定“国家机关”的内涵与外延。 对此，在我国刑法学界主要存在以下几种不同观点：
①参见唐立坚著：《国家工作人员探析》，载《刑法问题与争鸣》（第ｌ辑），中国方正出版社１９９９年版，第 ３０１页。
苏州大学 硕士学位论文 贪污罪认定疑难问题研究 姓名：宋炜 申请学位级别：硕士 专业：法律硕士 指导教师：李洪欣 2012-10
贪污罪认定疑难问题研究
内容摘要
内容摘要
贪污罪是一种严重的职务和经济犯罪，是公职人员腐败犯罪的主要表现之一， 历来是我国刑法打击的重点。近年来，尽管我国政府的反腐败力度在不断加大， 但贪污罪的犯罪可以说有增无减，并且呈现一些新特点，对社会和政治稳定带来 较大危害，造成这种局面的一个重要原因就是在司法实践中，对于贪污罪的认定 存在诸多问题尚无定论。基于此，笔者试图通过分析贪污罪认定中的各种分歧意 见，就贪污罪认定中的几个疑难问题略陈管见，内容主要包括：贪污罪主体的认 定问题、贪污罪共同犯罪的认定、贪污罪的数额认定、贪污罪的既遂与未遂认定。